Tutela de segunda instancia n.˚ 93789 Jhonatan Isaac Bautista Moreno CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP14643-2017 Radicación n° 93789 Acta 309. Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), frente al fallo proferido el 19 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, quien concedió la protección de los derechos fundamentales de salud, vida digna y petición al interior de la acción de tutela incoada por el ciudadano JHONATAN ISAAC BAUTISTA MORENO, contra la Dirección y Área de Salud del Complejo Carcelario y Penitenciario de Cúcuta, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, trámite al que fueron vinculados el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma urbe, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, Fiduciaria La PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA) y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, así como los informes de las entidades accionadas y sujetos vinculados, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: 1.3. Omisión o hecho imputado a la entidad accionada Por parte de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Área de Sanidad del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, al no realizar los trámites administrativos pertinentes a fin de que sea autorizada y en consecuencia asignada cita de valoración por la especialidad de maxilo facial, la que le fue ordenada en su criterio por el médico general. 1.4.

Hechos El señor Jhonatan Isaac Bautista Moreno, los relata de la siguiente manera: “Hace más de un (1) año (sic) médico general a nivel interno – cocuc me ordeno (sic) que me enviaran donde un especialista “maxilo - facial” y todavía no cumplen con los trámites. Yo he oficiado y tampoco.” 1.5. Pretensiones Con fundamento en lo expuesto en acápite que precede, el señor Bautista Moreno solicita la protección inmediata de su derecho fundamental a la salud, y en consecuencia, se dé el trámite pertinente a fin de dar cumplimiento a la remisión médica a la especialidad maxilo facial. 1.6.

Contestación de las entidades accionadas 1.6.1. El Doctor NELSON MELO ROLÓN, en su condición de Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, atendiendo el requerimiento efectuado indicó que si bien la vigilancia de la condena impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios por el punible de Hurto agravado y calificado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones la ejerce ese Despacho Judicial bajo el Radicado Nº 2017-00733, de acuerdo al contenido del libelo de tutela no es de su resorte la prestación del servicio de salud sino del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.

(…) 1.6.2. El Doctor ANGEL ADRIAN VARGAS ROBEL, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios, en atención al informe solicitado señaló que la asistencia en salud solicitada le corresponde prestarla al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, por lo que no resulta procedente la vinculación de su representada al presente trámite constitucional.

(…) 1.6.3. El Doctor LUIS ALFREDO SANABRIA RÍOS, actuando en calidad de Apoderado Judicial del CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, en ejercicio de su derecho a la defensa, indicó en primer lugar de manera breve y concisa los antecedentes del contrato de fiducia mercantil suscrito entre esa entidad y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, cuyo objeto es “administrar y pagar los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las personas privadas de la libertad”.

En segundo lugar, advirtió que ese Consorcio carece de legitimación en la causa por pasiva ya que no tiene competencia alguna frente a la prestación de los servicios médico – asistenciales, la cual está reservada a las entidades promotoras de salud, instituciones prestadores (sic) de servicios de salud, empresa sociales del estado (sic) y demás que conforman el sistema general de seguridad social en salud en nuestro país. Así mismo, resalta que el artículo 2 de la Resolución Nº 3595 del 10 de agosto de 2016 establece como obligación del INPEC adelantar todas las acciones necesarias que permitan garantizar la prestación efectiva del servicio de salud a través del sistema de referencia y contrareferencia (sic).

Por ello, indica que el Consorcio se encuentra imposibilitado tanto fáctica como jurídicamente y resulta improcedente pretender que éste asuma la prestación de los servicios de salud endilgados. (…) II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la providencia referenciada, amparó las prerrogativas constitucionales invocadas por el suplicante, al paso que dispuso:

SEGUNDO: ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD del COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO METROPOLITANO DE CÚCUTA, que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, asigne cita de valoración odontológica o medicina general intramural para el señor JHONATAN ISAAC BAUTISTA MORENO, a fin de que sea un profesional de la salud quien determine la necesidad del servicio médico por la especialidad maxilofacial, establezca un diagnóstico base y emita la orden a que haya lugar, por ser esta la persona que cuenta con los conocimientos médicos y científicos.

TERCERO: ORDENAR al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017 para que en coordinación con la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC-, una vez realizada la valoración mencionada en precedencia y emitida orden al respecto, si hay lugar a ello, en el término de veinticuatro (24) horas, proceda a autorizar y suministrar el servicio en salud prescrito por el galeno tratante al señor JHONTAN ISAAC BAUTISTA MORENO. Lo precedente, al estimar el Tribunal que: (i) Como el actor no demostró, mediante prueba siquiera sumaria, la existencia de la prescripción médica (valoración por especialidad de maxilofacial), no se tiene la certeza «que en efecto un profesional de la salud le ordenó la atención reclamada.».

Por tanto, la persona idónea para decidir el servicio requerido «es el médico tratante, quien tiene la competencia (…) y conoce de manera real y directa las condiciones en las que se encuentra el afiliado y define el manejo a seguir para tratar las enfermedades que lo aquejan, recuperar su estado de salud y resguardar su dignidad humana.».

(ii) El demandante, según el a quo, se trata de una persona privada de la libertad, sujeta a las reglas del Estado colombiano, situación que lo ubica en un estado de debilidad manifiesta, de cuya manifestación podría inferirse que requiere servicios en salud especializado, «empero estos solo pueden ser concretado por el médico tratante a través del estudio de la historia clínica y de la valoración de su paciente, pues de otra forma no es posible establecer en qué medida y en que (sic) intensidad es viable suministrar servicios médicos, cuando estos no han sido prescritos.», y (iii) A criterio del fallador de primer grado, si bien existe un contrato en la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, siendo éste último el contratista, teniendo bajo su responsabilidad garantizar la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad del país, administrar los recurso del fondo y celebrar los acuerdos que se deriven de dicha obligación, «no le asiste razón a dichas entidades en el sentido de ser desvinculadas del presente trámite constitucional, por cuanto como lo señaló la alta Corporación [CC T-127-2016], es la USPEC la entidad contratante principalmente obligada que establece las condiciones para materializar la prestación integral del servicio de salud a los reclusos, quien debe actuar en conjunto con el contratista conforme las funciones y competencias estatuidas de forma individual, en virtud a propender por el goce pleno de las condiciones dignas de vida de las personas privadas de la libertad.».

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la USPEC, quien arguyó que sus funciones le prohíben adelantar trámites y prestar servicios de salud, pues, en su criterio, a quien corresponde efectuar todas las acciones tendientes a disponer de la atención médica de la población privada de la libertad es al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, por cuanto la relación existente entre la recurrente y el referido gremio es meramente contractual, pero no de subordinación. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. El análisis en esta sede se limitará a los motivos de inconformidad de la institución recurrente, pues, de acuerdo con lo esbozado en precedencia, el amparo de los derechos a la salud y a la vida del demandante se ajusta al marco jurídico aplicable y, además, no fue controvertido por ninguna de las partes.

La entidad impugnante reprocha la orden impartida en la sentencia de primera instancia, por cuanto, en su criterio, no es competente para prestar los servicios de salud requeridos por el ciudadano JHONATAN ISAAC BAUTISTA MORENO. En ese orden, se advierte que la USPEC, contrario a lo sostenido en su impugnación, es la principal obligada de la prestación del servicio de salud a las personas que se encuentran recluidas en establecimientos carcelarios (CC T-127-2016), pues, al celebrar contratado de fiducia con el prestador del referido servicio, es quien debe velar por la plena ejecución las obligaciones contraídas por el aludido CONSORCIO PPL 2017, debido a que un acuerdo de voluntades no la releva de las funciones y deberes establecidos en la Ley 1709 de 2014.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ STP8426-2016, 23 jun. 2016, Radicado nº. 86337, reiterada en CSJ STP-6291-2017, 4 may. 2017, Radicado nº. 91339) ha indicado lo siguiente: El artículo 66 de la Ley 1709 de 2014 ordenó al Ministerio de Salud y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- la creación de un nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad, la cual es financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Para ello creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, al que encargo la contratación de la prestación de servicios de salud a todas las personas privadas de la libertad.

En desarrollo de lo anterior, la USPEC suscribió el contrato de fiducia mercantil 363 de 2015 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, cuyo objeto es la administración de los recursos para la atención en salud de la población reclusa a cargo del INPEC. Por su parte, el artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 2245 expedido por el Gobierno el 24 de noviembre de 2015 establece que, en desarrollo de las funciones previstas en el Decreto 4150 de 2011, corresponde a la USPEC elaborar un esquema de auditoria para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud por parte de los prestadores, así como realizar las actividades necesarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad.

En el mismo sentido, la Resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, mediante la cual se adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, establece que la implementación de ese sistema corresponderá a la USPEC en coordinación con el INPEC. No cabe duda, entonces, que es la USPEC la encargada de vigilar que las personas privadas de la libertad en establecimiento de reclusión tengan acceso a todos los servicios del Sistema General de Salud, conforme también ha sido puntualizado por esta Corte: (…) la obligación en cabeza de la USPEC de asegurar la provisión del servicio de atención integral en salud a la PPL no se agota con la firma del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015.

Si bien este último es el encargado de contratar a los prestadores de servicios de salud para la PPL, la USPEC no pierde la condición de principal obligada de velar por la prestación integral y oportuna de salud a la población privada de la libertad. Esa es la razón por la que conserva la facultad de supervisar que el agente fiduciario este cumpliendo sus obligaciones.

Así las cosas, se itera que el haber suscrito un contrato de fiducia mercantil, en el que se estableció como una de las obligaciones del contratista garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, no exonera la responsabilidad principal a cargo de la USPEC de fijar las condiciones para que el citado CONSORCIO PPL 2017 contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para esa población (CC T-127-2016).

Por tanto, será confirmada la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12