Tutela de 2ª instancia n º 93374 Javier Alonso Lastra Fuscaldo, Agente Interventor Especial de Electricaribe S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP14639-2017 Radicación n° 93374 Acta 309. Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, actuando en calidad de Agente Interventor Especial de Electricaribe S.A. E.S.P., designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, frente al fallo proferido el 27 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad personal y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Quince Penal Municipal y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, ambos con sede en la capital del Departamento de Bolívar, trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes en el incidente de desacato rotulado con el nº. 13001-4071-001-2012-00127-00.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados y sujetos vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta el accionante, que se promovió una acción de tutela en contra de Electricaribe, la cual se resolvió negar por improcedente la tutela de los derechos fundamentales incoados por el sindicato accionante en dicho caso; a su vez expresa, que siendo dicho fallo impugnado en segunda instancia, el fallo proferido por el ad quo es modificado y se resuelve tutelar los derechos pretendidos por dicho actor.

Aduce que el expediente de la referencia fue objeto de revisión por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, quienes mediante sentencia de revisión tutelaron los derechos del sindicato, ordenando a Electricaribe cumplir con lo resuelto en dicha providencia. Relata que, con ocasión a dicho fallo de tutela, el sindicato accionante en tal caso, presento (sic) solicitud de incidente de desacato, la cual fue resuelta por el Juzgado Décimo Quinto Penal Municipal de Cartagena declarando éste, el cumplimiento de los fallos de tutelas referidos y la sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional.

Expresa el accionante, que luego de haberse decretado cumplimiento del fallo, el sindicato antes referenciado, presentó una nueva solicitud de incidente, la cual conoció y tramitó el Juzgado Décimo Quinto Penal Municipal de Cartagena, donde resuelven sancionarlo por desacato, en su condición de Agente Interventor Especial de Electricaribe; dicha decisión fue remitida a grado de consulta, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, siendo la misma desfavorable para Electricaribe, al ser confirmada e imponiéndole multa y sanción de arresto.

Arguye el accionante que se desconoció por parte del ad quem que el accionante no es representante legal de la empresa y dicha decisión carece de sustento legal, habida cuenta que, viola el principio de cosa juzgada, teniendo en cuenta que tanto la Corte Constitucional, como el Juzgado 1 Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cartagena, declararon el cumplimiento del fallo de tutela.

Concluye manifestando que, el trámite del incidente de desacato se adelantó en forma irregular, por cuanto además de desconocer la finalidad del incidente, violó su derecho de defensa y al debido proceso, por cuanto nunca se individualizó al responsable del cumplimento del fallo de tutela. (…) Solicita el actor, que sean amparados sus derechos fundamentales invocados, y en consecuencia Revocar (sic) las providencias de fechas 06 de enero y 23 de mayo de 2017, proferidas por los Juzgados Quince Penal Municipal y Séptimo Penal de Circuito de Cartagena, dentro del incidente de desacato promovido por SINTRAELECOL por incumplimiento del Fallo de tutela de radicado 2012-127.

Del mismo modo, el accionante solicitó que, en el evento de que no se accede (sic) a su pretensión principal, decretar la nulidad de todo lo actuado, en dicho trámite incidental. (…) Dentro del término del traslado, en respuesta ante tal requerimiento, el secretario del JUZGADO SÉPTIMO PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, (…), rindió el informe requerido, indicando que el día 30 de mayo de 2017, se posesionó como juez titular del despacho el Doctor DOMINGO RAFAEL GARCIA PEREZ, en remplazo de la Doctora ELIZABETH ARAUJO ARNEDO, seguidamente, con respecto de la acción de tutela, señala que, por reparto les correspondió el conocimiento en grado del (sic) consulta del incidente de desacato que se promovió en contra del accionante, en su condición de agente especial de la empresa ELECTRICARIBE ESP S.A., lo cual resolvieron en decisión de fecha 23 de mayo de 2017, confirmar la sanción impuesta.

En cuanto a los reparos del actor, sobre el termino en que se resolvió el asunto, se debe a que no fue posible evacuarlo en el término de ley, en razón al volumen del expediente remitido, el cual consistía de tres cuadernos con un total de 101, 236 y 400 folios respectivamente, como también por la conducta de las partes, que de manera recurrente ingresaban memoriales al expediente, que debían ser considerados para un mejor proveer.

A su turno el Dr. LUIS FERNANDO MACHADO LOPEZ, en su condición de Juez del JUZGADO QUINCE PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA, manifestó en su informe de fecha 12 de junio de 2917, que su dependencia, en auto del 13 de diciembre de 2016, ordeno (sic) requerir al director o representante legal de ELECTRICARIBE S.A.E.S.P, para que diera cumplimiento a la sentencia T 619 de 2013 la cual resolvió conceder la protección del derecho fundamental de libertad de asociación sindical y derecho de petición. Agrega que el requerimiento anteriormente mencionado fueron enviados mediante oficio No. T-1411, T 1412 del 14 de diciembre de 2016 y recibidos el 15 de diciembre de esa misma anualidad.

Comenta, que el 19 de diciembre de 2016, les informaron de la resolución (sic) No. SSPD de 2016 1000062789, la cual a través de la superintendencia de servicios públicos y domiciliarios intervenían a ELECTRICARIBE S.A.E.S.P, razón por la cual notificaron el inicio o continuación de las actuaciones al agente especial el cual fue identificado como Javier Alonso Lastra Fuscaldo.

Arguye, que el 20 de diciembre de 2016, ordenaron abrir incidente de desacato de referencia 130014004007201200127 contra ELECTRICARIBE S.A.E.S.P, y ordenaron notificar al señor Benjamín Payares, en su condición de representante legal, y a Javier Alonso Lastra Fuscaldo, quien funge como agente especial, para que señalaran cual era el funcionario competente para garantizar el cumplimiento de la acción de tutela.

Refiere, que en auto de fecha 26 de enero de 2016, su despacho decidió declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite del incidente de desacato y ordenaron vincular a SINTRALECOL SUBDIRECTIVA SECCIONAL CARTAGENA representada por Hernán Rangel López. Comenta que mediante providencia de fecha 6 de enero de 2017, luego de verificar que se dé el debido proceso durante el trámite incidental y haber comunicado a la (sic) partes sobre la incoación del mismo, declaran renuente del cumplimiento del fallo de fecha 9 de septiembre de 2013, sancionando al representante legal de ELECTRICARIBE S.A.E.S.P, intervenida por la superintendencia de servicios y por ellos sería el señor Javier Alonso Lastra Fuscaldo.

Afirma, que el fallo mencionado fue remitido a consulta al Juzgado séptimo penal del circuito (sic) de Cartagena, el cual mediante providencia de fecha 23 de mayo de 2017, confirmó la sanción interpuesta al señor Javier Alonso Lastra Fuscaldo en calidad de agente especial de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, por ultimo agrega que en cuanto a la medida provisional, la cual suspendió los efectos de la sanción impartida con el accionante, la misma ni surtió ningún efecto toda vez que la sanción impuesta aún se encontraba en trámite y no se había emitido ningún tipo de comunicación a las entidades correspondientes.

Del mismo modo ejerciendo su defensa el señor SAMIR SAIR SAMUDION JIMÉNEZ, en su condición de apoderado de SINTRAELECOL SUBDIRECTIVA CARTAGENA, manifestó que con el objeto de que se confirmen las sentencias de fecha 6 de enero de 2017 proferida por el Juzgado Quince Penal Del Circuito De Cartagena y confirmada por el Juzgado Penal Del Circuito el 23 de mayo de 2017, rendirá el siguiente informe:

PRIMERO. Teniendo en cuenta que la Dra. ELENA TRIVIÑO OROZCO, actuando como apoderada de SINTRAELECOL Subdirectiva Bolívar, promovió un incidente de Desacato de fallo de Tutela de 2013 de la Corte Constitucional a favor de los trabajadores de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., documento que reposa en el expediente.

SEGUNDO. Como la acción presentada por la Dra. ELIANA TRIVIÑO OROZCO no se presentaron pruebas, SINTRAELECOL Subdirectiva Seccional] Cartagena, quien el 5 de Noviembre del año 2015 promovió un incidente de desacato ante la Corte Constitucional por incumplimiento de la Tutela T – 619 de 2013, la Subdirectiva que represento presentó un incidente de desacato ante el Juzgado Quince Penal Con Funciones de Conocimiento, conyugando con pruebas al incidente inicial sobre el incumplimiento de la Sentencia T – 619 de 2013 y fundamentos en HECHOS Y RAZONES DE DERECHOS que reposan en el expediente, ya que el accionado ha venido cumpliendo de manera parcial la Tutela antes referida.

TERCERO. Como resultado de lo anterior el Juzgado Quince Penal con Funciones de Conocimiento el seis (6) de enero del año 2017, emitió un fallo donde declara renuente del incumplimiento del fallo de Tutela del 9 de Septiembre del año 2013, promovido ante la Corte Constitucional.

CUARTO. Dentro de las pruebas aportadas por SINTRAELECOL Subdirectiva Seccional Cartagena se visibilizó y demostró el incumplimiento de parte de ELECTRICARIBE S.A E.S.P., de la Tutela T -619 de 2013. De igual forma, narra una serie de argumentos los cuales en su sentir demostraron el incumplimiento del fallo de tutela T-619 de 2013, y los relaciona de la siguiente manera: a) Trato diferenciado en los contratos de trabajos tanto para trabajadores denominados nuevos convenciendo, que entraron después de la firma del acuerdo del 18 de septiembre de 2013 y los contratos de los trabajadores denominados corporativos. b) Política retributiva aplicada en los años 2011, 2012, 2013 y 2014 para los trabajadores corporativos y el cumplimiento de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., donde cumple de manera parcial lo establecido en el incidente de desacato, y por ende lo dispuesto en la sentencia T-619 de septiembre 9 de 2013, emitido por la corte (sic) dándole un trato diferenciado a los trabajadores beneficiarios de la convención, violando el derecho a la igual (sic) en cuanto al aumento salarial. c) Incumpliendo de la entrega de los bonos canastas por entregar un valor menor de estos; a los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo vigente.

De igual manera, el accionado luego de relacionar todo el trámite que ha surtido la sentencia T-619 de 2013 y de afirmar que los mismo (sic) han sido confirmado en 4 ocasiones en sus respectivas consultas, requiere que esta colegiatura teniendo en cuenta sus pruebas allegadas concluya confirmando la decisión del juzgado (sic) quince (sic) penal (sic) municipal (sic) con funciones (sic) de conocimiento (sic) de fecha 6 de enero de 2017 y la confirmación emitida por el juzgado (sic) séptimo (sic) penal (sic) del circuito (sic) de Cartagena.

A su vez la Dra. ELIANA TRIVIÑO OROZCO en su condición de apoderada especial de SINREAELECOL- SUBDIRECTIVA BOLÍVAR, aduce en su informe, que hace más de 4 años sus apoderados, han venido solicitado (sic) que Electricaribe de cumplimiento al fallo proferido por la Corte Constitucional sentencia T-619 de 2013, y que el mismo se ha cumplido a medias, razón por la cual ven procedente el incidente de desacato.

Narra, que no es cierto lo manifestado por el acciónante (sic) respecto al debido proceso, por ser el mismo el representante legal de Electricaribe, y que tampoco ha dado cumplimiento como lo había afirmado, aduce además la togada que la presente acción de tutela es una forma para dilatar el cumplimiento del fallo de tutela sentencia T-619 de 2013.

Aduce, que su intención con el incidente de desacato, no es hacer efectiva la orden de arresto, si no (sic) de que le cumpla el fallo proferido por la corte (sic) el cual le tutelan sus derechos fundamentales., igualmente refiere, que al accionante siempre se le han garantizados sus derechos, toda vez que este fue notificado desde la apertura del incidente y no demostró su cumplimiento.

Por ultimo señala que se debe subestimar las peticiones incoadas por el actor y se le debe ordenar que cumplan total y sin dilaciones el fallo de tutela T 619 de 2013. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que: (i) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante oficio ABC de noviembre de 2016, relacionada con la intervención de Electricaribe S.A. E.S.P., manifestó que: Con la toma de posesión de la Electricaribe fueron removidos los principales administradores de Electricaribe, incluidos su representante legal y todos los miembros de su junta directiva.

(…) A partir de la intervención, Electricaribe está siendo administrada por el Agente Especial que fue designado por la Superservicios, quien de conformidad con las disposiciones legales que le son aplicables, tiene a su cargo la representación legal de la empresa para todos los efectos, y adelanta su gestión bajo su inmediata responsabilidad.

Por tanto, el quo consideró evidente que los Juzgados accionados sí individualizaron al responsable del cumplimiento del fallo, al ser el referido Delegado quien asumió el rol de representante legal de la mencionada empresa de servicios públicos domiciliarios, aunado a que en el trámite de desacato fue notificado el 22 de diciembre de 2016 acerca del oficio nº. 1438 del 20 de idénticos mes y año, en el cual le informan sobre la apertura del aludido asunto, a efectos que señalara quién era el funcionario competente para hacer cumplir el enunciado fallo de tutela, otorgándosele le oportunidad para que ejerciera su derecho de defensa.

En virtud de ello, el cuerpo colegiado de primer grado sostuvo que sí se abrió período probatorio. (ii) En el curso del proceso que se cuestiona, el Tribunal observó que el mismo día en que fue enterado de la existencia de dicho asunto, allegó memorial en el que manifestaba su oposición a la apertura del incidente y solicitaba su archivo, circunstancia que apreció el a quo como desleal porque en el libelo había exteriorizado que «no se abrió periodo de pruebas».

(iii) Frente al argumento consistente en que el citado Agente Especial no era el encargado de cumplir la señalada sentencia de tutela, adujo fallador inferior que ello constituye un fundamento novedoso, por cuanto no fue esgrimido en el trámite del desacato, lo cual riñe con los postulados de la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

(iv) De otro lado, afirmó que no encontró prueba si quiera sumaria que acreditara la violación del debido proceso, puesto que los entes judiciales demandados hicieron un recuento del procedimiento adelantando desde que fue emitido el fallo de tutela que originó el expediente objetado, y se circunscribieron a analizar las probanzas obrantes dentro del mismo para adoptar decisiones de fondo, en las cuales se detalló que «han pasado 3 años desde la ejecutoria del mismo, y Electricaribe no logra cumplirlo en su totalidad».

(v) Finalmente, advirtió que en la «presente acción no se demostraron las irregularidades sustanciales, procedimentales o defectos facticos que se concreten en actos arbitrarios o afectantes de los derechos del actor, que impulsen a declarar nulas las actuaciones de los entes demandados». III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien reiteró que el incidente de desacato: (i) No fue abierto a pruebas, conforme lo ordena el artículo 173 del Código General del Proceso, (ii) Careció de la individualización del responsable para el cumplimiento del fallo de tutela, (iii) Adoleció de la vinculación del encargado de acatar la referida sentencia, (iv) Se caracterizó porque no hubo notificación de la providencia sancionadora, (v) En el grado jurisdiccional de la consulta, fue resuelto por fuera del término otorgado por la ley, (vi) No tiene vocación de prosperar, debido a que la Corte Constitucional, en Auto 237-2016, declaró el obedecimiento al señalado mandato judicial, aunado a que Electricaribe S.A. E.S.P. ha venido cumpliéndolo, (vii) Fue interpuesto por personas que no son representantes legales de SINTRAELECOL y (viii) Fue adelantado con desconocimiento de los requisitos de procedencia desarrollados por la aludida Corporación. Finalmente, citó el pronunciamiento adoptado el 6 de julio de 2017, por la Sala de Casación Penal, radicado nº. 92580, en el que, según su parecer, reconoció la imposibilidad de darle cumplimiento a la decisión que dio origen al incidente de desacato cuestionado en esa ocasión. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. El análisis en esta sede se limitará a los motivos de inconformidad del recurrente, pues, de acuerdo con lo esbozado en precedencia, no se discute la intervención efectuada por la Superintendencia de Servicios Públicos a Electricaribe S.A. E.S.P., en virtud de la Resolución SSPD20161000062785[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 98 del Cuaderno Principal del Incidente de Desacato, así como los folios 14 a 26 del Cuaderno del Tribunal, en sede de tutela.] Precisado lo anterior, se tiene que el problema jurídico a resolver en este caso se contrae en determinar si los entes judiciales accionados lesionaron o no el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en atención a que, presuntamente, incurrieron en vías de hecho, al no adelantar el trámite incidental adecuadamente e inobservar el Auto 237-2016, proferido por la Corte Constitucional, en el que, supuestamente, declaró el obedecimiento al mandato judicial que originó el procedimiento cuestionado.

En aras de definir la situación problemática planteada, la Sala debe precisar que, con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza.

La Corte Constitucional, a través de pronunciamiento T-188-2002, estableció que la finalidad del desacato es «(…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo». Es decir, el objeto del referido incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Por tanto, durante su trámite, el fallador debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en él, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, porque dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia (CC T-766-1998).

De lo precedente, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus correspondientes etapas y, en todo caso, sin superar el término de 10 días[footnoteRef:2], esto es: (i) notificar a la persona incumplida acerca de la apertura del trámite, para que pueda dar cuenta de los motivos por los cuales no ha obedecido y presente sus argumentos de defensa, (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior (CC C-367-2014). [2: Contados a partir de la notificación de su apertura.] En ese sentido, se ha expresado que para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento de la sentencia, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo (CC C-367-2014).

Retornando al caso de marras, se tiene que, con ocasión de la aludida intervención estatal a Electricaribe S.A. E.S.P., la persona encargada de acatar el fallo de tutela que dio origen al procedimiento cuestionado, es el señor JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, por aceptar la designación[footnoteRef:3] como Agente Interventor Especial de dicha empresa, quien, efectivamente, fue individualizado, pues, a través de proveído adiado 20 de diciembre de 2016[footnoteRef:4], el Juzgado Décimo Quinto Penal Municipal de Cartagena, dispuso: [3: Designado en ese cargo a través de la Resolución Nº.

SSPD – 2016000062795 del 14 de noviembre de 2016, visible a folios 99 y 100 del Cuaderno Principal del Incidente de Desacato.] [4: Ver folio 101 del Cuaderno Principal del Incidente de Desacato.]

PRIMERO: Abrir incidente de desacato en contra del Director y/o Representante Legal de la ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Dr. BENJAMIN GUSTAVO PAYARES ORTIZ y/o quien haga sus veces al momento de la notificación del presente trámite incidental, en miras de determinar que (sic) diligencias han adelantado para el cumplimiento del fallo de tutela expedido por este despacho (denominado anteriormente Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías) de fecha 11 de diciembre de 2012, toda vez que no se demuestra que exista cumplimiento de la orden judicial.

Se le concederá el término de dos (2) días a la parte incidentada, en el cual puede ejercer su derecho de defensa, solicitar y aportar todas las pruebas que pretenda hacer valer.

SEGUNDO: Se solicita al Dr. JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, agente especial de la empresa accionada, y/o quien haga sus veces al momento de la notificación del presente trámite incidental, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del presente auto, remita a este Despacho un informe acerca de las diligencias que han adelantado para el cumplimiento del fallo en mención, se informa a las partes que si lo consideran pertinente, podrán aportar o solicitar las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO: REQUERIR al Dr. JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, con el objeto que SEÑALE al despacho quien (sic) es el funcionario competente para garantizar el cumplimiento de los fallos de tutela, y el superior jerárquico de este (sic), indicando el nombre completo y cedula (sic) de ciudadanía de los mismos, so pena de las sanciones a que haya lugar.

(Énfasis fuera de texto). De acuerdo con la providencia transcrita, se advierte, sin dubitación alguna, que el actor fue particularizado, tanto en su nombre como en el cargo ocupado al interior de la mencionada compañía, máxime cuando el 22 de diciembre de 2016, es decir, el mismo día en que fue enterado de aquella determinación[footnoteRef:5], allegó escrito en el que dio «respuesta al incidente de desacato», ejerció su derecho de defensa y aportó pruebas documentales[footnoteRef:6], planteamiento que reiteró el 26 de idénticos mes y año[footnoteRef:7]. [5: Ver folio 102 ibídem.] [6: Ver folios 105 a 159 ídem.] [7: Ver folios 159 a 177 ibídem.] No obstante, el mismo día en que el accionante presentó estos últimos documentos, el Juzgado en comento, mediante auto[footnoteRef:8], procedió a «[d]ecretar la NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 20 de diciembre de 2016 con el que se da inicio al presente incidente de desacato, debiendo notificar del (sic) a la subdirectiva (sic) Seccional de Cartagena, presidida por Hernán Rangel López en garantía de los derechos de esta asociación, a quien se deberá vincular al presente incidente.», conservando con plena validez las pruebas «allegadas y practicadas y/o aportadas por las partes». [8: Ver folio 179 y 180 eiusdem.] Posteriormente, la agencia judicial mencionada, a través de auto calendado 6 de enero de 2017[footnoteRef:9], declaró «renuente del cumplimiento del fallo de tutela del 9 de septiembre de 2013 proferido por la Corte Constitucional al(a) señor (a) REPRESENTANTE LEGAL de la entidad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., o quien haga sus veces, al momento de emitir el presente fallo.».

Por tanto, determinó lo siguiente: [9: Ver folios 182 a 202 ejusdem.]

SEGUNDO: En consecuencia, sanciónese al(a) señor (a) REPRESENTANTE LEGAL de la entidad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., intervenida por supe (sic) servicio (sic) esto es Dr. JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO o quien haga sus veces, a pagar como sanción, el equivalente a de (sic) diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de este auto, a órdenes de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia y arresto por diez (10) días; hasta el cumplimiento de la misma.

(Énfasis fuera de texto). Sobre este punto, la Sala considera válido detenerse a analizarlo, porque, si bien es cierto no fue abierto a pruebas el enunciado trámite incidental, también lo es que, debido al término perentorio y apremiante de 10 días, establecido por la Corte Constitucional para definir ese tipo de asuntos (CC C-367-2014) y la carencia de probanzas por practicar, dado que todas las solicitadas y aportadas por las partes e intervinientes en ese asunto eran documentales, resultaba insustancial esa etapa.

Por ese motivo, se afirma la ausencia de vulneración en relación con este tópico. Igualmente, se percibe que tal decisión, contrario a lo sostenido por el recurrente, sí fue notificada, pues, a folio 204 del Cuaderno Principal contentivo de ese procedimiento, se aprecia el oficio T-0031 del 10 de enero de 2017, en el que se pone de presente la parte resolutiva del aludido proveído sancionador, el cual registra 2 sellos de recibido por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., con fecha 12 de idénticos mes y año, aunado a que el oficio T-0032[footnoteRef:10], contentivo de la misma información, fue remitido, vía empresa de correos 4-72, al impugnante, la ciudad de «Barranquilla, edificio centro ejecutivo II, carrera 55, Nº 72 – 109 piso 7», dirección que coincide con la suministrada por el libelista en su escrito de «respuesta al incidente de desacato[footnoteRef:11]». [10: Ver folio 205 ibídem.] [11: Cfr. Folios 177 y 118 ejusdem.] Siguiendo ese hilo conductor, observa la Sala que el 23 de mayo hogaño, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, confirmó la «sanción por desacato impuesta por el Juzgado Quinto (sic) Penal Municipal de Cartagena, con funciones de conocimiento, mediante proveído de fecha 26 de diciembre de 2016, al Dr. JAVIER ALONSO LASRTA FUSCALDO, en calidad de agente especial de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.».

En ese orden de ideas, debe dejar en claro la Corte que, el suceso de haberse resuelto el grado jurisdiccional de la consulta por fuera del término otorgado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, no significa que tal determinación pierda valor o efecto, porque el presunto retardo en la emisión de las providencias no está concebido en el ordenamiento jurídico colombiano como causal de ineficacia o nulidad de las actuaciones judiciales, al paso que dicha situación será objeto de investigación por la autoridad competente.

Por ende, afirma la Corporación que el procedimiento censurado por el ciudadano JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, en su calidad de Agente Interventor Especial de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. Ahora bien, al margen de si la Corte comparte o no las decisiones objeto de análisis, lo cierto es que la mismas contienen un juicio razonable, pues, para arribar a la conclusión mencionada, los falladores accionados expusieron los motivos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial, debido a que el fallador a quo arguyó lo siguiente: (…) La decisión de la Corte Constitucional tilda (sic) incumplida por la parte accionante ordenaba claramente: i) CONCEDER la protección del derecho fundamental de libertad de asociación sindical y derecho de petición., ii) al representante legal de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. que dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia MODIFICARA todos los contratos vigentes, informando por escrito a todos y cada uno de los trabajadores que ese tipo de cláusulas, en las que se renuncia a los beneficios convencionales, son ineficaces y por tanto, no hay posibilidad de negociación sobre las mismas de acuerdo con lo consignado en el ordenamiento interno y los instrumentos internacionales., iii) se prevenía al representante legal de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. para que en adelante SE ABSTUVIERA de incluir dentro de los contratos laborales cláusulas en las que se ofrezcan prebendas o bonificaciones económicas a cambio de la renuncia expresa a beneficios convencionales., iv) se PREVENIA (sic) al representante legal de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. que en adelante SE ABSTUVIERA de incurrir en cualquier otro acto discriminatorio contra los trabajadores que pertenezcan a la asociación sindical., v) se ORDENABA al representante legal de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. que dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ofreciera, por escrito, cuando menos iguales beneficios a los trabajadores sindicalizados, de manera que se equiparen a los brindados a los trabajadores no sindicalizados, con el objeto de evitar que se siga desincentivando la pertenencia a la asociación sindical., vi) se ORDENABA al representante legal de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. que dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, Diera (sic) contestación a los derechos de petición presentados el 17 de agosto de 2012 y el 12 de septiembre del mismo año, por el Presidente de la Subdirectiva Bolívar, indicando concretamente qué beneficios concedió a los trabajadores “corporativos”, por qué montos y con fundamento en qué razones no se concedieron las mismas o mejores prebendas a los afiliados al sindicato.

Con respecto al primer argumento de la accionada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., traemos a colación lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia de Revisión objeto del presente asunto, en lo que se refiere a la legitimación de la causa por activa. 4.1. Legitimación en la causa por activa En el presente asunto se verifica que los peticionarios están debidamente legitimados para interponer la acción de tutela, En esa medida, aunque no es el presidente del sindicato nacional quien solicita el amparo, es el presidente de la Subdirección de Bolívar SINTRAELECOL quien nombre propio requiere la protección de su derecho fundamental a la libertad de asociación sindical, coadyuvado por alrededor de 230 afiliados, quienes con su firma y petición avalan la presentación de la misma.

Aunque en efecto, de acuerdo con lo consignado en el artículo 56 de los Estatutos Generales de SINTRAELECOL, los trabajadores (incluido el presidente de la Subdirectiva) no están ejerciendo ni gozan de legitimidad para asumir la representación del sindicato en general, debido a que por su naturaleza (sindicato de empresa) cuentan con una reglamentación interna que prohíbe este tipo de actuaciones; en el caso bajo examen lo que se evidencia es que de manera particular los trabajadores sindicalizados están solicitado (sic) el amparo de derechos individualmente concebidos, en pro de atender sus necesidades y las de sus grupos familiares, al encontrarse en estado de subordinación e indefensión respecto de su empleador.

(…) Además, como el sindicato representa los intereses de la comunidad de los trabajadores, con arreglo a las funciones generales que le son propias, según el art. 372 del C.S.T. su legitimación para instaurar la tutela no sólo proviene de su propia naturaleza que lo erige personero de dichos intereses, sino de las normas de los artículo 86 de la Constitución y 10 del Decreto 2591 de 1991, según los cuales la tutela puede ser instaurada por el afectado o por quien en su nombre o (sic) lo represente.

(…) Consecuente con lo anterior y a que al presente incidente de desacato se sumo (sic) SINTRALECOL SUBDIRECTIVA SECCIONAL CARTAGENA (antes SINTRALECOL SUBDIRECTIVA BOLÍVAR) representada legalmente por HERNAN RANGEL LOPEZ (sic), a través del apoderado judicial SAMIR SAIR SAMUDIO JIMENEZ (sic), quienes originariamente iniciaron la acción constitucional germen del presente incidente de desacato, no es válido el argumento presentado por la accionada máxime que la Corte Constitucional, no limito (sic) el cumplimiento de la tutela a los trabajadores que se hicieron parte de la misma ni hizo distinción si pertenecían a uno u otro sindicato, ordeno (sic) concretamente que “…modificara TODOS los contratos vigentes, informando por escrito a TODOS Y CADA UNO DE LOS TRABAJADORES que ese tipo de cláusulas, en las que se renuncia a los beneficios convencionales, son ineficaces y por tanto, no existe posibilidad de negociación sobre las mismas de acuerdo con lo consignado en el ordenamiento interno y los instrumentos internacionales, en término generales se refirió también que se equiparen a los beneficios brindados a los trabajadores no sindicalizados a los trabajadores pertenecientes al sindicato, de manera que se evitara desincentivar su pertenencia a la asociación sindical.

(sic) En cuanto al segundo argumento que no es procedente reabrir este incidente por haber sido debatido y ya hizo tránsito a cosa juzgada, al haberse declarado por el despacho el cumplimiento del fallo de tutela. Considera el despacho es un argumento falaz, como quiera que frente a prestaciones periódicas o permanentes, es una tesis pacífica que se puede reabrir el incidente tantas veces el incumplimiento del accionado amenace o ponga en peligro el derecho fundamental que ha sido tutelado.

Ahora bien se ha negado por parte del grueso de trabajadores de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. sindicalizados del departamento de Bolívar que se hayan hecho extensión de la convención colectiva de trabajo a todos los trabajadores, esto es, se ha dado un trato diferenciado en los contratos de trabajo a los trabajadores denominados “Nuevos Convensionados (sic)” de los denominados “Corporativos”, dándose un trato diferenciado y desigual en los pagos de los beneficios que recibe el trabajador, siendo que los corporativos no se benefician de la (sic) convenciones vigentes, mientras que los convencionados disfrutan de los beneficios pactados.

De otra parte respecto a la rentabilidad de las cesantías no es igual para todos los trabajadores; así como que el aumento de los trabajadores denominados corporativos tuvo incremento solo ajustado al IPC en los años 2011 y 2013 y los años 2012 y 2014 fue de IPC + 1% adicional, mientras que a los Convensionados (sic) les hizo el ajuste salariales (sic) con el IPC causado (sic) los años 2011, 2012, 2013 y además para los años 2014 y 2015 con el IPC + 1% adicional.

En cuanto a la llamada política retributiva se excluyó a trabajadores convencionados del Bono Único por valor de $2.000.000.oo del año 2012 y los bonos canastas, al pagar suma inferior a la que se debía cancelar. Si bien ELECTRICARIBE, señala que no es procedente la apertura del incidente de desacato, en tanto que, está cumpliendo y ha venido cumpliendo a cabalidad con la Sentencia T 619 de 2013, no son de recibo sus argumentos, como quiera que aún persisten, pasados tres (3) años las inconformidades de los trabajadores sindicalizados respecto al cumplimiento del mismo, cuando el termino (sic) perentorio otorgado para el cumplimiento, era de cuarenta y ocho (48) horas; aun hoy se evidencia de los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados por SINTRALECOL (sic) SUBDIRECTIVA SECCIONAL CARTAGENA (antes Sintralecol (sic) Subdirectiva Bolívar) que se da un trato discriminatorio o diferenciado a los trabajadores pertenecientes al sindicato con relación a los trabajadores que ingresaron a la empresa luego del año 2003, al no beneficiarse estos últimos de las diferentes convenciones colectivas de trabajo vigente.

En este orden de ideas, se llega a la conclusión que si existe incumplimiento por parte de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., se entonces proceder a estudiar si sería procedente dar aplicación a la sanción de desacato, para lo cual debe indicarse que deben cumplirse dos requisitos: uno objetivo, referido al cumplimiento de la orden ya verificado y otro subjetivo, que se refiere a la culpabilidad del funcionario en la omisión, a quien “sólo podrá reprochársele la negligencia, omisión injustificada e impericia e el cumplimiento del fallo”.

Así las cosas, debe indicarse que está claro que la parte obligada a cumplir la orden del juez constitucional, esto es el REPRESENTANTE LEGAL de la entidad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., ha omitido totalmente su deber de restablecer los derechos fundamentales que le fueron amparados a los trabajadores sindicalizados, mostrando indiferencia, renuencia y rebeldía, pues pasados tres (3) años de la Revisión de la Tutela, a juicio del Despacho resulta totalmente reprochable que la obligada a cumplir la decisión de tutela, se sustraiga de su cumplimiento, pero además pretenda que se tome una decisión de este despacho, apoyada en respuestas que en su momentos (sic) fueron examinadas para concluir que se había cumplido totalmente, alegando cosa juzgada, si con los elementos materiales probatorios aportados se evidencia lo contrario.

Tal como lo ha decantado la jurisprudencia lo que se sanciona en el desacato de tutela, es la rebeldía, la renuncia (sic) el desconocimiento deliberado del fallo de tutela, que nos hace pensar que ese comportamiento a una (sic) actuar doloso e intencional de burlar la justicia. (Énfasis fuera de texto). Seguidamente, el fallador ad quem sostuvo: (…) De lo anterior se establece que la orden fue impartida al representante legal de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.; persona jurídica que como es de público conocimiento fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante resolución (sic) No. SSPD-2016-10000062785 del 14 de noviembre de 2016, con ocasión de lo cual se nombró al doctor JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, como agente especial; persona a quien conforme a la resolución mencionada hay que notificar personalmente, para efectos de iniciar o continuar con cualquier actuación referida a la sociedad intervenida.

Así las cosas, se tiene que en virtud de la toma de posesión, bienes y haberes de la EMPRESA ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., la persona designada como agente especial pasa a ocupar el lugar del representante legal o propietario de la empresa intervenida, quien no solo lleva a cabo las gestiones propias de un administrador, sino el encargo como liquidador, orientado al saneamiento y pronta liquidación de los negocios, bienes y haberes de la intervenida.

Ahora bien, atendiendo la naturaleza de la orden impartida, y el estado actual de la misma en cuanto a su complimiento (sic), no podría actualmente demandarse su acatamiento al representante legal de la empresa accionada, no solo por la circunstancia por la que atraviesa la accionada, sino porque como bien lo indicó el a quo, por ser esta permanente o de tracto sucesivo se perpetua en el tiempo, por lo cual la persona llamada a cumplirla es quien fue designado como agente especial, para el caso, el Dr. JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, quien de paso se indica fue notificado del proceso que nos ocupa, e incluso en dos oportunidades dio respuesta al incidente de desacato, aportando las pruebas correspondientes.

Esto último deja sin piso el argumento que expone la accionada, en el sentido de que se violó el derecho al debido proceso y de defensa, máxime cuando la práctica de pruebas en este trámite es eventual dependiendo de si las mismas son necesarias a juicio del juez de conocimiento. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta, que como efectivamente lo hizo la parte accionada, estas pruebas pueden hacerse valer en la respuesta respectiva.

De otro lado, examinado el alcance de la orden impartida, considera este despacho que la misma al derivar de una protección al derecho fundamental de libertad sindical, se orientó a frenar una política de la empresa tendiente a favorecer a los llamados empleados corporativo (no sindicalizados) con el propósito de desestimular a los miembros del sindicato, y tuvo como finalidad procurar de manera efectiva la equiparación en cuanto a los beneficios dispensados por la empresa, a ambos tipos de trabajadores.

Se advierte entonces que la protección se le brindo (sic) a todos los sindicalizados, sin distinguir entre antiguos o nuevos convencionalizados, por lo cual tanto los unos como los otros deben ser equiparados en beneficios, a los recibidos por los no sindicalizados, o llamados corporativos conforme a la política interna de la accionada. Así mismo, considera este despacho, que frente al trámite que nos ocupa, no puede oponerse cosa juzgada, en consideración a que mientras el cumplimiento no sea cabal, esto se prolonga en el tiempo tornándose permanente, ya que las prestaciones que se derivan de este, como se dijo, son de tracto sucesivo, y en el caso particular la parte actora ha formulado una afirmación indefinida, consistente en términos generales, en que subsisten diferencias en relación con las acreencias laborales que se le reconocen y pagan a los trabajadores no sindicalizados y a estos, lo cual no pudo ser desvirtuado por la accionada en el presente tramite (sic) en cuanto a los puntos concretos que fueron materia de reparo.

Ahora bien, ocupándonos de la responsabilidad subjetiva que subyace del incumplimiento, se evidencia que como sus antecesores, el sancionado ha adoptado actitudes que hacen manifiesta su determinación de continuar con el comportamiento negligente asumido por sus antecesores, habida cuenta que ya han transcurridos más de 3 años desde que se profirió el fallo de tutela de que deriva la orden, sin que esta se halla cumplido a cabalidad.

Tal proceder, se torna más reprochable en la actual persona a cargo de la accionada, pues la propia condición que ocupa en la misma –agente especial- debe avocarlo a adoptar acciones propositivas y concretas, para remediar en particular la situación del grupo de trabajadores sindicalizados cuyos derechos fueron protegidos por el máximo juez constitucional.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el despacho confirmará la decisión sometida a consulta. (Énfasis fuera de texto). Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración del juez de conocimiento bajo el principio de la libre formación del convencimiento, permitiendo que las providencias censuradas sean respetables e inmutables por el sendero de éste accionamiento.

Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas, la interpretación ponderada de los operadores judiciales, así como la apreciación de las pruebas, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia. El razonamiento de los juzgadores accionados no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional.

Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al asunto o valoraciones probatorias.

Argumentos como los presentados por la parte accionante son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los falladores, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.

Por tanto, se confirmará el fallo impugnado, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009), que permita la intervención del juez constitucional en este caso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: COMPULSAR copias de esta actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a efectos que analice el obrar de la titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, con Funciones de Conocimiento, en relación con la presunta mora en la definición del grado jurisdiccional de la consulta, al interior del incidente de desacato rotulado con el nº. 13001-4071-001-2012-00127-00.

TERCERO: DEVOLVER el expediente contentivo del incidente de desacato cuestionado, al Juzgado de origen.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 31