Radicación No. 93966 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP14623-2017 Radicación n.° 93966 Acta n.° 309 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela que promueve el ciudadano GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ, contra los Juzgados Sexto Penal del Circuito Adjunto, Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, por presunta lesión a sus derechos constitucionales.
I.
ANTECEDENTES FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, a partir de la denuncia formulada por ISABELINA BEDOYA ARANGO en contra de GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ, por haber realizado actos sexuales sobre la humanidad de la menor L.N.B.B., se iniciaron por parte de la Fiscalía actos de investigación en virtud de los cuales se convocó al denunciado a rendir indagatoria el 27 de julio de 2006, diligencia que no pudo llevarse a cabo debido a que el señor URIBE HERNÁNDEZ no compareció en compañía de su abogado defensor.
Seguidamente se libraron varias citaciones para escuchar en diligencia de indagatoria al denunciado, quien según información obtenida se ubicaba en la carrera 23 No. 64-228, barrio San Felipe de Barranquilla. Es así, que ante la imposibilidad de obtener la comparecencia del denunciado, mediante resolución del 28 de junio de 2007 la Fiscalía Treinta y Dos Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad Especializada contra la Vida y Otros de Barranquilla, lo declaró persona ausente, designándose como abogado de oficio al doctor ADAULFO ARZUZA RADA.
Perfeccionada la fase investigativa se calificó el mérito sumarial el 30 de enero de 2008, acusando a GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ como presunto autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso material homogéneo y sucesivo. En firme el pliego de cargos la actuación pasó a conocimiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, despacho que evacuó las audiencias preparatoria y pública y el 8 de febrero de 2012 adoptó el fallo de instancia, declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación a quien le impuso pena de 48 meses de prisión e inhabilidad de derechos y funciones públicas, así como negó la concesión de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
Si bien la defensa del procesado interpuso recurso de apelación contra la sentencia, dicha impugnación fue declarada desierta con auto del 9 de octubre de 2012. Se sabe que la captura del sentenciado se produjo el 11 de diciembre de 2015, por lo que en la actualidad se encuentra ejecutando la pena en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario “El Bosque” de Barranquilla, a órdenes del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, despacho al que le correspondió vigilar el cumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso reseñado.
Por último, se tiene que mediante auto interlocutorio de fecha 6 de septiembre de 2016, el despacho ejecutor se pronunció en forma desfavorable frente a la solicitud de aplicación del principio de favorabilidad y prisión domiciliaria que elevó el apoderado del sentenciado. Decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 19 de enero de 2017.
Agotado lo anterior el ciudadano GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ promueve demanda de tutela, tras afirmar que el proceso penal que se le siguió revela serias irregularidades constitutivas de vías de hecho, las cuales pasa a exponer así: (i) Violación del derecho a la defensa, por cuanto la declaratoria de persona ausente se llevó a cabo de manera irregular, toda vez que el Estado a través de sus operadores de justicia no ejercieron la diligencia debida para hacerlo parte del proceso.
Eso, por cuanto las notificaciones realizadas a su nombre nunca le fueron entregadas, pues la dirección (carrera 23 No. 64-228) a la cual fueron dirigidas no corresponde a la suya (carrea 23 No.64-226). Lo anterior, pese a que desde el 27 de julio de 2016 se hizo presente en la Fiscalía para colaborar con la investigación. Todo lo cual condujo a que no tuviera la oportunidad de defenderse de los cargos imputados, ni ejercer los recursos de ley establecidos para la salvaguarda de sus garantías dentro del proceso penal.
(ii) El nombramiento del defensor de oficio no cumplió con los requisitos legales, en primer lugar porque no se había llevado a cabo el procedimiento para la declaratoria de persona ausente, pero además, porque no obra aceptación del cargo. (iii) Vía de hecho por defecto sustantivo o material, que se concretó en las decisiones proferidas por el juzgado fallador y posteriormente por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior de Barranquilla.
Por cuanto, desde la sentencia se incurrió en un flagrante error al negarle de plano la concesión de la prisión domiciliaria, tomando como fundamento la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-, sin verificar que dicha norma era inaplicable al caso concreto, toda vez que no existía ni estaba vigente para el momento de los hechos.
De ahí que dicho error se evidencia por cuanto se le dio alcance equivocado a la norma desatendiendo otras disposiciones que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. Solicita en consecuencia, que en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, y al no disponer de otro medio de defensa judicial para contrarrestar los efectos nocivos de la actuación irregular, se declare la nulidad “ en todas sus partes de la sentencia del 8 de febrero de 2012 emitida por el Juez Sexto Penal del Circuito de Barranquilla – Adjunto, en la cual se dio aplicación del artículo 199 del Código de Infancia y la Adolescencia ”.
Asimismo, peticiona que se declare que en la etapa del juicio se violó el derecho de defensa, “ porque no hay constancia de que se me haya notificado del juicio ”. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN En proveído del 31 de agosto anterior se le impartió el trámite pertinente a la presente actuación al tenor de lo dispuesto en el inciso 2°, artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se surtió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción. Asimismo, se dispuso la vinculación de la Fiscalía Treinta y Dos Seccional – Unidad de Vida de Barranquilla y la notificación del representante de la víctima.
Frente a tal requerimiento, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla manifiesta que si bien la acción de tutela incoada por el señor GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ hace alusión a situaciones que tienen que ver con la instrucción, calificación y el juicio, fases procesales en las cuales ese despacho no tiene injerencia, lo cierto es que al contar con el expediente se dieron a la tarea de verificar lo aseverado por el actor en la demanda.
Advierte que no le asiste razón al accionante para predicar que en el trámite del proceso le quebrantaron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, toda vez que durante todo el transcurrir de la actuación hasta su culminación con sentencia condenatoria, fue notificado o citado en la misma dirección, esto es, la carrera 23 No. 64-228, solo que por un error involuntario del juzgado al momento de elaborar la orden de captura librada en contra de URIBE HERNÁNDEZ, se consignó la carrera 23 No. 64-226.
También precisa que el actor tenía pleno conocimiento de la existencia de un proceso en su contra y el despacho fiscal que tenía a su cargo las diligencias, pero además, que su vinculación al mismo a través de indagatoria no se pudo llevar a cabo, porque no se presentó acompañado de abogado defensor. Al punto, que obra poder otorgado al doctor TULIO E. RODRÍGUEZ TEJEDA para que lo representara en el proceso, defensor que fue notificado el 9 de marzo de 2009 de la resolución de acusación, así como se procuró su notificación de las decisiones posteriores, sin que el acusado acudiera al proceso durante toda la etapa del juicio.
Seguidamente se refiere a las consideraciones contenidas en la providencia de fecha 6 de septiembre de 2016, cuando resolvió la solicitud elevada por la defensa contractual del sentenciado, relativa a la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, en aplicación al principio de favorabilidad. Concluye por señalar que en este caso no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción como son la subsidiariedad e inmediatez, toda vez que el actor no agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación, mientras que la sentencia fue emitida en fecha 8 de febrero de 2012, y a la fecha de la presentación de la demanda tutelar han transcurrido más de 66 meses.
De acuerdo con lo expuesto, solicita se declare improcedente la acción constitucional. A su turno, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Barranquilla retoma lo señalado en providencia de segunda instancia proferida el 19 de enero de 2017, a la vez que se opone a la prosperidad del amparo invocado, habida cuenta que bajo los presupuestos fácticos y jurídicos narrados, no se vislumbra en manera alguna vía de hecho o que nos encontremos frente a un defecto fáctico, orgánico o procedimental que amerite la intervención del juez constitucional.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.
Conforme viene de señalarse, es evidente que el accionante plantea la presunta incursión en vía de hecho, a partir del irregular procedimiento que se surtió para su vinculación al proceso como persona ausente, pero además, se muestra inconforme con la negativa a concederle la prisión domiciliaria, en aplicación del principio de favorabilidad.
Por lo tanto, como son dos los problemas jurídicos a resolver, por elementales razones de método y porque serán diversos los argumentos que en cada caso deben aducirse, se procederá al estudio de la solicitud de amparo, de la siguiente manera: De la procedencia de la acción frente a la declaratoria de persona ausente. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
Ahora bien, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.
Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, conforme así lo ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.
Al respecto, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: (…)Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.
Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… ( ) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.
De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.
Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto en sentencia CSJ SP, 6 de junio de 2002, Rad. 14.722, ha manifestado: (…) en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).
Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.
De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada por los despachos judiciales accionados y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia de GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.
Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de enviar varias citaciones a la única dirección que se tenía de su lugar de ubicación, que no era otra que la carrera 23 No. 64-228, barrio San Felipe de Barranquilla, luego de lo cual se solicitó su conducción a través del Comandante de Policía de la “ Estación del Silencio ”, suministrándose para el efecto los datos de ubicación obrantes en el expediente.
Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la Fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 344 del CPP para obtener su comparecencia a la diligencia de indagatoria, remitiendo citaciones a la dirección que obraba en el expediente, sin resultados positivos, de modo que procedió a su vinculación en ausencia. En síntesis, no resulta aceptable la viabilidad del amparo, como aquí es pretendido, con la finalidad de desconocer la forma de vinculación procesal alternativa que el legislador previó en el Código de Procedimiento Penal de 2000 para quienes no comparecen directamente al proceso, y retrotraer el trámite de un proceso culminado que hizo tránsito a cosa juzgada.
Lo anterior, menos aún al advertir que desde el inicio de las diligencias el actor conocía de la existencia del proceso penal que se le seguía y de la autoridad que en su momento tuvo a su cargo la fase instructiva, pues adviértase que URIBE HERNÁNDEZ acudió el 27 de julio de 2006 ante la Fiscalía Treinta y Dos Seccional – Unidad de Vida de Barranquilla con el propósito de rendir indagatoria, solo que dicha diligencia no pudo llevarse a cabo por cuanto el denunciado no compareció acompañado por un abogado, a lo cual se suma que en desarrollo de la instrucción y antes de proferirse resolución del acusación, el sindicado otorgó poder a un abogado de confianza para que lo representara a lo largo del proceso, de donde surge predicar que a pesar de dicho conocimiento mantuvo actitud de total indiferencia respecto del desarrollo y culminación del proceso por el cual resultó condenado.
Así las cosas, el libelista pierde de vista que su actitud desinteresada en el desarrollo del proceso penal, de modo alguno resulta intrascendente al momento de estudiar la procedencia o no del amparo solicitado. Ciertamente, desde antaño la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir “entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.
Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica” (Sentencia C-488 y T-039 de 1996).
Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ se sustrajo al desarrollo de la actuación para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del abogado designado para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.
Por último, tampoco se advierte irregularidad alguna en la designación del defensor de oficio a la que hubo de acudirse ante la no comparecencia del denunciado a rendir indagatoria, pues contrario a lo afirmado por el actor, tal nombramiento se produjo al momento de proferirse la resolución que declaró persona ausente a URIBE HERNÁNDEZ, sin que resulte atendible lo afirmado por el accionante en cuanto a exigir la emisión de un auto de aceptación del cargo por parte del abogado, pues con su intervención en las diligencias se hizo evidente su voluntad de aceptar la representación del sindicado en las diligencias.
En síntesis, como quiera que en este asunto no se concretan los presupuestos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en actuación omisiva susceptible de ser catalogada como vía de hecho y, en esa medida, no vulneraron el debido proceso y demás garantías invocadas, se impone para la Sala negar el amparo invocado.
De la procedencia de la acción frente a la negativa a conceder la prisión domiciliaria, en aplicación del principio de favorabilidad. En cuanto hace referencia al reconocimiento del principio de favorabilidad impetrado a favor del accionante para obtener la inaplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, su improcedencia resulta evidente como así lo precisó el juez de ejecución de penas accionado, por carecer dicho funcionario de competencia para reabrir un debate que debió plantearse en su momento ante el juez fallador y, porque de hacerlo, afectaría gravemente los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que emanan de la firmeza de una providencia ejecutoriada, máxime que en el presente asunto no se daban las condiciones para afirmar que la solicitud del actor imponía al juez demandado realizar un análisis de fondo sobre la aplicación del principio de favorabilidad, por cuanto ello supone la existencia de una ley posterior más favorable y en el caso del peticionario tal circunstancia no se materializó, luego, ninguna duda emerge en cuanto que no se dan los presupuestos para predicar la trasgresión de garantía alguna por cuenta de dicho trámite.
Pero además, dígase que lo manifestado por el actor en cuanto a la negativa del sustituto penal en abierto desconocimiento de la ley preexistente, contraría la realidad que revelan las diligencias, pues tanto el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas como el Tribunal Superior de Barranquilla, tras reconocer que el juez fallador habría incurrido en un desacierto al denegar la concesión de los subrogados penales, so pretexto de una proscripción que trae el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no estaba vigente al momento de los hechos, procedieron a resolver de fondo sobre la procedencia de la prisión domiciliaria con base en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en su versión original, al cabo de lo cual concluyeron que no se satisface el requisito de orden subjetivo que consagra la norma.
Incluso, se advirtió por parte del Tribunal que siendo fiel a la garantía de legalidad o de favorabilidad, si se hace el estudio conforme a lo dispuesto en la Ley 599 de 2000, artículo 38 y 38B con su respectiva reforma introducida por los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014 -invocada por la defensa del actor-, se observa que dicha modificación consagró como uno de los requisitos subjetivos para la concesión del mecanismo sustituto de la prisión intramural, el que “ no se trate de los delitos excluidos en el artículo 68A del Código Penal ”, esto es, que prohíbe expresamente dicho beneficio para quienes hayan sido condenados por conductas, entre otras, en contra de la libertad, integridad y formación sexual, género donde califica el delito por el cual resultó condenado GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ.
En tal sentido, habrá de destacarse que los despachos judiciales accionados expusieron detalladamente las razones por las que resultaba abiertamente improcedente dar aplicación al principio de favorabilidad como lo pretendía el accionante. Mientras que, atendiendo las exclusiones expresas consagradas en el ordenamiento vigente, se pronunciaron sobre la procedencia del mecanismo sustitutito de prisión intramural deprecado, por manera que el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que no se advierte ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.
Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión de amparo que ha elevado el ciudadano GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ, motivo por el cual la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el ciudadano GUSTAVO URIBE HERNÁNDEZ, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2