República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 77857 MARIO DE JESÚS DELGADO CARMONA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1461-205 Radicación nº 77857 (Aprobado mediante Acta nº 41) Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado de MARIO DE JESÚS DELGADO CARMONA, contra el fallo de 13 de enero de 2015, a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, le tuteló el derecho al debido proceso, vulnerado por la Secretaría de Educación de la misma ciudad.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Tribunal a quo así: «Manifiesta el accionante que a su poderdante como docente le fue reconocida la pensión de jubilación el 18 de mayo de 2009, mediante resolución No. 4112 y para su liquidación se le tuvo en cuenta como salario base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año, esto es 1997 – 1998, reconocida y pagada en junio de 2009, por lo que la devaluación monetaria presentada como consecuencia del fenómeno de la inflación afectó significativamente desde el punto de vista económico el valor de la mesada pensional, que solo fue liquidada en $501.712.
En su calidad de apoderado, el 29 de septiembre de 2014 peticionó al Fondo Prestacional del Magisterio Regional Medellín, el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, teniendo como base la equivalencia económica del año 2009, recibiendo oficio radicado No. 201400580050, negándole el mismo. (…) Manifiesta el actor que luce palmaria la trasgresión a sus derechos fundamentales, deprecando en ese sentido, orden constitucional para que el Ministerio de Educación Nacional le reconozca y pague la indexación de la primera mesada pensional al señor MARIO DE JESÚS DELGADO CARMONA desde el 20 de marzo de 2008 hasta el 18 de mayo de 2009, con base en la evolución del IPC debidamente certificado por el DANE y retroactivamente hasta el momento de hacerse efectivo el pago.».
FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió el amparo deprecado tutelando el derecho al debido proceso administrativo, ordenando a la Secretaría de Educación de Medellín proferir resolución o acto administrativo en el que manera definitiva resuelva la petición presentada el 29 de septiembre de 2014.
Consideró que la entidad accionada se ha sustraído de otorgar una respuesta en debida forma a lo solicitado, pues sin desconocer que la Secretaría de Educación de Medellín emitió un comunicado el 28 de octubre de 2014 dando respuesta a lo peticionado, no se puede pasar por alto que se está en presencia de una solicitud de indexación pensional que no es susceptible de ser resuelta a través de un simple comunicado, sino que se requiere de un pronunciamiento de fondo mediante un acto administrativo o resolución en el cual se expongan las razones legales que lleven a desconocer y/o negar la indexación pretendida por el asegurado, pues solo actuando de esta manera el actor podrá hacer uso de los recursos ordinarios en caso de no salir avante sus pretensiones y así cumplir con el requisito de agotar la vía administrativa que le permita discutir el derecho en sede de un proceso laboral.
LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el apoderado del accionante MARIO DE JESÚS DELGADO CARMONA la impugnó, al no corresponder en nada con el amparo constitucional solicitado, ya que lo pretendido consistió en solicitar se ordenará a la Ministra de Educación en calidad de Representante Legal del Fondo Prestacional del Magisterio el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, sin que en manera alguna se hubiese requerido la emisión de acto administrativo, además la administración contestó negativamente a través de un oficio que considera es un acto idóneo, el cual se puede demandar ante lo Contencioso Administrativo.
Agregó que precisamente fue dicha respuesta la que provocó la decisión de utilizar la tutela como mecanismo más expedito desde el punto de vista jurídico para lograr lo pretendido, evitando utilizar el proceso ordinario debido a lo dispendioso en su trámite. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Se trata de un mecanismo en el que el Juez, si encuentra que en realidad existe la vulneración o amenaza alegada por quien pide protección, imparte una orden para que contra quien se intenta la acción actúe o se abstenga de hacerlo. De otro lado, conforme lo preceptuado en el inciso tercero del citado artículo 86 de la Carta Política y el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela sólo resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento o reajustes pensionales La Corte Constitucional en forma reiterada ha señalado que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, o su reajuste por vejez, invalidez, sobrevivientes o de una sustitución pensional o liquidación de pensión, atendiendo principalmente a su carácter residual y subsidiario.
Ha precisado que el conocimiento de este tipo de solicitudes al exigir la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional escapan al ámbito del juez constitucional siendo competencia, por regla general, de la justicia laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso[footnoteRef:1]. [1: C.C. ST-200 de 2010 ] Sin embargo, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, se han indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia: i) la acción de tutela procede como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto y, ii) cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales resulte arbitraria e infundada al punto que se configuraría una vía de hecho administrativa.
De manera que, el mecanismo de amparo resulta procedente aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo lugar, en la protección de los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados[footnoteRef:2]. [2: C.C ST-529 de 2008. ] Con relación al primero de los presupuestos, se ha indicado que en estos casos la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual el juez constitucional debe apreciar la existencia de los siguientes requisitos: (i) Se trate de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;
(ii) El estado de salud del solicitante y su familia; (iii) Las condiciones económicas del peticionario; (iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. (v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[footnoteRef:3]. [3: Sentencias T-055 de 2006, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-239 de 2008, T-052 de 2008. ] Así mismo, dispuso que la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, que exige una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de medidas inmediatas, por lo que el mecanismo de amparo constitucional desplaza la instancia ordinaria teniendo en cuenta que el medio de defensa judicial es insuficiente para proteger los derechos fundamentales del accionante.
El caso concreto Al examinar la demanda de tutela se advierte que, a favor de MARIO DE JESÚS DELGADO CARMONA se solicita el reajuste a su pensión o mejor el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, para aminorar los efectos injustos e inequitativos de la inflación económica. La Sala observa que los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para la viabilidad de la acción de tutela en materia pensional, no se cumplen, dado que el accionante dispone de un medio judicial alterno, idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos, circunstancia que, acorde a lo dispuesto en el numeral 1º), artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:4], torna improcedente la acción de constitucional. [4: “Artículo 6.
Causales de improcedencia de la tutela: La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” ] En este caso no se recurre a la acción constitucional en busca de la protección de derechos fundamentales, sino que se pretende un pronunciamiento del Juez de tutela sobre el ajuste pensional, controversia que claramente gira sobre derechos litigiosos, los cuales no pueden ser debatidos mediante esta vía excepcional.
Es más, así lo reconoció el impugnante cuando señaló que dada la respuesta negativa de la administración de reconocer el reajuste fue que se tomó «… la decisión de utilizar la tutela como el mecanismo más expedito desde el punto de vista jurídico para lograr lo pretendido, evitando utilizar el proceso ordinario debido a lo dispendioso en su trámite.».
Debe recordarse que, el amparo constitucional no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de derechos, sino un medio residual y subsidiario, supeditado a la falta recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones del afectado, salvo que se utilice como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable.
Aquí se descarta la existencia del perjuicio en cita, pues tan solo se señaló que el actor es un sujeto de especial protección constitucional, debido a su avanzada edad, ya que cuenta con más de 69 años y con los padecimientos patológicos crónicos propios de su edad, pero en manera alguna se dijo cuáles eran aquellos, en otras palabras, no se demostró que los mismos ostentan la magnitud suficiente para que la Sala adopte medidas urgentes e impostergables, además no se acreditó la falta de pago de la prestación o que su disminución le genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales.
De esta forma, le corresponde al actor agotar los recursos ordinarios que tiene a su alcance, como lo ha venido haciendo, y luego si lo considera pertinente recurrir ante a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que determine si tiene derecho o no al reconocimiento de la referida pensión. Pese a lo anterior, como quiera que el Tribunal A Quo consideró que el debido proceso se había afectado en la medida que la respuesta negativa de la Secretaría de Educación de Medellín a la petición de indexación no se produjo a través de un acto administrativo a efectos de dar la oportunidad de la interposición de los recursos, aspecto que la Sala comparte, pues aunque el impugnante considera que la citada respuesta es un acto idóneo y el cual puede demandar ante lo Contencioso Administrativo, también lo es que en un Estado Social de Derecho[footnoteRef:5] respetuoso del debido proceso[footnoteRef:6], en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa o –mejor a��n- sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales unas cargas puntuales, las que en manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en causales de procedibilidad que la jurisprudencia ha decantado para la procedencia de la tutela cuando se censura una decisión judicial. [5: Artículos 1º y 2º de la Constitución ] [6: Artículo 29 de la C.N.] Aunque ciertamente no se cumplen a cabalidad los presupuestos de orden general previstos por la jurisprudencia para la procedencia de la acción constitucional frente a disposiciones de carácter judicial, también lo es que al advertirse una ostensible violación al derecho de orden superior del accionante – debido proceso – la situación advertida por el Tribunal generaría una situación de debilidad al petente, en la medida que al no darle la oportunidad de la interposición de los recursos se agotaría la vía gubernativa, donde bien puede ser solucionada el conflicto litigioso propuesto, sin necesidad siquiera de acudir a ese proceso «dispendioso en su trámite», en palabras del impugnante, del Contencioso Administrativo.
Así las cosas, esta Sala confirmará el amparo deprecado a favor de MARIO DE JESÚS DELGADO CARMONA, tal como fuera otorgado por el Tribunal en primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido por las razones expuestas en el presente proveído.
Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12