Tutela de 2ª Instancia 100955 Fredy Alexander Sierra Durán EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP14608-2018 Radicación n. ° 100955 Acta 372 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Fredy Alexander Sierra Durán frente al fallo emitido el 11 de septiembre de 2011, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual negó la tutela interpuesta en contra de la Fiscalía 238 Seccional y el Juzgado 4º Civil de Ejecución de Sentencias, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y petición. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 27 Civil del Circuito y la Unidad Seccional de Fiscalías, las dos de esta urbe.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Dijo que mediante escritura pública falsa se vendió un predio ubicado en la calle 45 N° 67 A-17 de Bogotá, entre MARÍA SANDOVAL, fallecida, y OLIVA CAMACHO, indiciada; que la compradora hipotecó el inmueble a favor de EQUIPO ELÉCTRICO LG LTDA mediante escritura pública, empresa que inició proceso ejecutivo hipotecario contra OLIVA CAMACHO porque no había pagado el valor de la deuda, radicado que conoció el Juzgado 4 Civil del Circuito de Bogotá, hoy Juzgado 4 Civil de Ejecución de Sentencias Circuito de Descongestión, con N° 2011-0698.
Que el 25 de septiembre de 2013 empleados del Juzgado 11 Civil Municipal de Descongestión se presentaron en ese inmueble para diligencia de secuestro, facultados por despacho comisorio 023 del Juzgado 4 Civil de Ejecución de Sentencias de Bogotá. Que por considerar que el proceso hipotecario se realizó con base en documentos fraudulentos, pues la presunta vendedora falleció 6 años antes de la venta, CARLOS ORTEGON denunció en la Fiscalía a OLIVA CAMACHO hace más de 8 años; y que EQUIPO ELÉCTRICO LG LTDA, hipotecaria del predio, también denunció penalmente por los mismos hechos.
No obstante, sabiendo de los delitos cometidos por OLIVA CAMACHO continuó el proceso ejecutivo hipotecario del Juzgado 4 Civil de Ejecución de Sentencias. Que las dos denuncias se acumularon a otras investigaciones por conducta masiva (sic) y le correspondió a la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá, radicado 11001 6103 694 2010 00746, y a la fecha no se ha realizado imputación, pese a que aportaron todas las pruebas del caso.
Que él, conociendo los problemas del predio, negoció los derechos de posesión del CARLOS ORTEGÓN, según contrato de compraventa del 24 de julio de 2015, por lo que una vez los compró, radicó varias peticiones a la Fiscalía 238 Seccional y al Juzgado 4 Civil de Ejecución de Sentencias, ambos de Bogotá. A la primera le pidió que solicitara la imputación contra OLIVA CAMACHO, y al segundo que anulara el mandamiento de pago porque la documentación tenida en cuenta para venta e hipoteca, eran falsas, pues la real propietaria del predio, MARÍA SANDOVAL, falleció en 2004 y las escrituras de la presunta venta son de 2010.
No obstante, ninguna le respondió. Que, por la demora de las accionadas, presentó, mediante abogado, demanda declarativa verbal de nulidad absoluta de las escrituras públicas 1990 del 13 de septiembre de 2010, respecto de la venta fraudulenta del predio en disputa, y la 01648 del 29 de septiembre de 2010, mediante la cual se constituyó hipoteca abierta del predio.
Que la demanda fue tramitada y resuelta a su favor el 31 de enero de 2018 por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, que decretó la nulidad absoluta de las escrituras públicas 1990 del 13 de septiembre de 2010, respecto de su venta fraudulenta del predio en disputa, y la 01648 del 29 de septiembre de 2010, en la cual se constituyó hipoteca abierta del predio.
La decisión no fue apelada. Que el Juzgado 27 Civil del Circuito expidió copias auténticas de su sentencia, para la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá y el Juzgado 4 Civil de Ejecución de Sentencias de Bogotá; por lo que al juzgado de ejecución le pidió que con base en la providencia anexada, decretara la nulidad y dejara sin efectos el mandamiento de pago hipotecario que decretó contra OLIVA CAMACHO, y que levantara la medida cautelar de embargo ejecutivo con acción real, pues dichoproceso nunca debió nacer a la vida jurídica, pero el juzgado hizo caso omiso y se justifica en que no es parte en ese radicado.
Que a la fiscalía le pidió que levantara la prohibición de enajenar el inmueble, pero le responde que no es víctima, que es un proceso penal con un trámite distinto y, por tanto, nada le ha resuelto, causándole más perjuicios que beneficios. Solicitó el amparo de sus derechos de petición y debido proceso, para que se le ordene al Juzgado 4 de Ejecución de Sentencias de Bogotá que decrete la nulidad y/o revoque el mandamiento de pago hipotecario del 28 de octubre de 2011 decretado contra OLIVA CAMACHO, y que proceda a levantar el embargo ejecutivo con acción real que ordenó en oficio 3646 del 22 de noviembre de 2011 que recae en ese inmueble, inscrita en la anotación N° 11 del folio de matrícula 50C-75982.
A la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá le pidió que en el radicado 11001 6103 694 2010 00746 levante la prohibición de enajenación que ordenó en oficio 0015 del 24 de enero de 2011, el cual quedó en la anotación N° 10 del folio de matrícula 50C-75982; y que informe por qué, luego de 8 años de haberse denunciado los hechos contra OLIVA CAMACHO, no ha realizado audiencia de imputación; además, que le informe el estado de la investigación y qué actuaciones ha llevado a cabo.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al establecer que el interesado debe constituirse en parte en cada uno de los procesos adelantados por las accionadas para exigir ahí el restablecimiento de los derechos que estima lesionados. Destacó que de forma adecuada sus solicitudes han sido resueltas por las autoridades demandadas, sin que observe alguna irregularidad al respecto.
LA IMPUGNACIÓN El actor reiteró los argumentos esgrimidos en el libelo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las demandadas vulneraron los derechos al debido proceso y petición invocados por el actor dentro de la investigación y el proceso ejecutivo hipotecario que adelanta la Fiscalía 238 Seccional y el Juzgado 4º Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias, ambos de esta urbe.
Previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.
No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas. 2.2.
En este evento las censuras de Fredy Alexander Sierra Durán versan, por un lado, frente a la investigación que adelanta la Fiscalía 238 Seccional de Bogotá por los delitos de fraude y falsedad personal, dentro de la cual se decretaron unas medidas cautelares y, por el otro, el proceso ejecutivo hipotecario que adelanta el Juzgado 4º Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de esta ciudad, en las que está involucrado el inmueble con matrícula inmobiliaria 50C-75982, cuya posesión. Es decir, las discrepancias del demandante se dirigen contra unas actuaciones que aún no han terminado, pues una está en fase de investigación y la otra de ejecución, por tanto, no le está permitido al juez constitucional intervenir en las mismas, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para garantizar la protección de sus derechos.
En efecto, el referido puede reunir los elementos materiales probatorios adecuados y solicitar a la Fiscalía accionada el restablecimiento de los derechos que estima vulnerados, conforme lo establece el artículo 22 de la Ley 906 de 2004-. Igualmente, puede acudir a la jurisdicción civil para que a través de un trámite incidental pueda oponerse a la entrega del inmueble, como lo consagra el precepto 309 del Código General del Proceso.
Esto significa que la parte actora todavía tiene a su alcance dichos mecanismos de defensa judiciales, idóneos para preservar o recuperar las garantías supuestamente amenazadas o quebrantadas, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada pues se itera, las actuaciones aún no han culminado. 2.3. De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316-2001, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.
Por las razones aquí anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 437 a 442, cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 309.
OPOSICIONES A LA ENTREGA. Las oposiciones a la entrega se someterán a las siguientes reglas: 1. El juez rechazará de plano la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia, o por quien sea tenedor a nombre de aquella. 2. Podrá oponerse la persona en cuyo poder se encuentra el bien y contra quien la sentencia no produzca efectos, si en cualquier forma alega hechos constitutivos de posesión y presenta prueba siquiera sumaria que los demuestre.
El opositor y el interesado en la entrega podrán solicitar testimonios de personas que concurran a la diligencia, relacionados con la posesión. El juez agregará al expediente los documentos que se aduzcan, siempre que se relacionen con la posesión, y practicará el interrogatorio del opositor, si estuviere presente, y las demás pruebas que estime necesarias. 3.
Lo dispuesto en el numeral anterior se aplicará cuando la oposición se formule por tenedor que derive sus derechos de un tercero que se encuentre en las circunstancias allí previstas, quien deberá aducir prueba siquiera sumaria de su tenencia y de la posesión del tercero. En este caso, el tenedor será interrogado bajo juramento sobre los hechos constitutivos de su tenencia, de la posesión alegada y los lugares de habitación y de trabajo del supuesto poseedor. 4.
Cuando la diligencia se efectúe en varios días, solo se atenderán las oposiciones que se formulen el día en que el juez identifique el sector del inmueble o los bienes muebles a que Se refieran las oposiciones. Al mismo tiempo se hará la identificación de las personas que ocupen el inmueble o el correspondiente sector, si fuere el caso. 5.
Si se admite la oposición y en el acto de la diligencia el interesado insiste expresamente en la entrega, el bien se dejará al opositor en calidad de secuestre. Si la oposición se admite solo respecto de alguno de los bienes o de parte de estos, se llevará a cabo la entrega de lo demás. Cuando la oposición sea formulada por un tenedor que derive sus derechos de un tercero poseedor, el juez le ordenará a aquel comunicarle a este para que comparezca a ratificar su actuación. Si no lo hace dentro de los cinco (5) días siguientes quedará sin efecto la oposición y se procederá a la entrega sin atender más oposiciones. 6.
Cuando la diligencia haya sido practicada por el juez de conocimiento y quien solicitó la entrega haya insistido, este y el opositor, dentro de los cinco (5) días siguientes, podrán solicitar pruebas que se relacionen con la oposición. Vencido dicho término, el juez convocará a audiencia en la que practicará las pruebas y resolverá lo que corresponda. 7.
Si la diligencia se practicó por comisionado y la oposición se refiere a todos los bienes objeto de ella, se remitirá inmediatamente el despacho al comitente, y el término previsto en el numeral anterior se contará a partir de la notificación del auto que ordena agregar al expediente el despacho comisorio. Si la oposición fuere parcial la remisión del despacho se hará cuando termine la diligencia. 8.
Si se rechaza la oposición, la entrega se practicará sin atender ninguna otra oposición, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario. Cuando la decisión sea favorable al opositor, se levantará el secuestro, a menos que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del auto que decida la oposición o del que ordene obedecer lo resuelto por el superior, el demandante presente prueba de haber promovido contra dicho tercero el proceso a que hubiere lugar, en cuyo caso el secuestro continuará vigente hasta la terminación de dicho proceso.
Copia de la diligencia de secuestro se remitirá al juez de aquel. 9. Quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas y en perjuicios; estos últimos se liquidarán como dispone el inciso 3o del artículo � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012_pr006.html" \l "283" �283�. PAGE 11