CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 93757 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP14607-2017 Radicación No. 93757 Acta No. 309 Bogotá D.C., septiembre catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la doctora LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, Directora Médica-Organización Clínica General del Norte con sede en Santa Marta, frente a la sentencia proferida el 22 de junio del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra los Juzgados 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías y 1º Penal del Circuito, ambos de Santa Marta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad personal y el acceso a la administración de justicia. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en el presente trámite constitucional se pudo establecer que mediante sentencia dictada el 08 de abril de 2013, el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, protegió los derechos fundamentales a favor de la señora ROSA LABARCÉS DE PIMIENTA.
En consecuencia, ordenó a la Organización Clínica General del Norte con sede en esa ciudad, suministrara los medicamentos ordenados por el médico tratante en aras de atender la patología que presentaba (hepatitis crónica con virus C). 2. La parte actora formuló incidente de desacato, alegando que la entidad accionada se negaba a suministrar el medicamento Libre de Interferón y sin Inhibidor de Proteasa (Child B), que corresponde al conocido comercialmente como HARVONI. 3.
El Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, luego de agotar el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, trámite dentro el cual y a pesar de los requerimientos efectuados, la sociedad demandada se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno, mediante proveído dictado el 02 de mayo de 2017, sancionó a la ciudadana LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, representante legal de la Organización Clínica General del Norte con sede en esa ciudad, con arresto de cinco (05) días y multa en el equivalente a tres (03) s.m.l.m.v., y dispuso remitir las diligencias al superior funcional para los fines legales pertinentes. 4.
Estando el asunto en el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta, surtiendo el grado jurisdiccional de consulta, la demandada indicó que si no había procedido a la entrega del medicamento HARNOVI, era porque no poseía “registro INVIMA”. La autoridad judicial en providencia dictada el 25 de mayo del año en curso, resolvió confirmar la sanción impuesta a la ciudadana última referenciada.
No sin antes señalar que: “…el fundamento de la entidad accionada para no entregar el medicamento es precisamente que no posee registro INVIMA, lo que en principio se debería pensar que no es posible la entrega a la usuaria. No obstante de la premisa anterior, es cabe (sic) traer a colación la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, en donde ha ordenado la entrega de los medicamentos que no poseen registro INVIMA, incluso aquellos que se encuentran en su etapa experimental, lo que quiere decir que no han sido avalados por el INVIMA, pero que los médicos tratantes han ordenado al paciente en aras de prolongar la salud y la vida.
(…) Así las cosas, queda demostrada la negligencia, desobediencia a los requerimientos judiciales pese a ser llamada a cumplir un fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de persona de especial protección Constitucional y que está padeciendo una enfermedad degenerativa”. 5. En vista de lo anterior, la doctora LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, Directora Médica-Organización Clínica General del Norte, acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, libertad personal y el acceso a la administración de justicia, si se tenía en cuenta que el trámite de incidente de desacato se adelantó de forma irregular, al no abrir a pruebas y no individualizar al responsable de cumplir el fallo de tutela.
De otra parte, señaló que ante la confirmación de la sanción impuesta, el 02 de junio del año en curso, solicitó su inaplicación, aportando para ello: “copia de la historia clínica de la paciente donde se evidencia que no existe prescripción médica por parte del médico especialista del paciente que ordene el medicamento HARVONI objeto del presente incidente de desacato y de la misma manera se le aportó escrito con presentación personal del Dr. JAVIER HERNÁNDEZ, quien ha tratado a la paciente donde el mismo declara que no ha ordenado dicho medicamento, también se presentó escrito de imposibilidad de cumplimiento del fallo, y solicitó la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de tutela e incidente de desacato por no conformar el Litis Consorcio Necesario y no haber notificado a mi superior jerárquico y por estar sancionando a la persona que no funge como representante legal de la Organización Clínica del Norte, aportando un certificado de la Cámara de Comercio, ya que mi superior jerárquico otorga poder para poder dar respuesta a las acciones de tutela de los pacientes de programas especiales del Magisterio” Agregó que a pesar de haber presentado varios escritos con la pretensión señalada, el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta “no se ha pronunciado al respecto”.
Con base en lo expuesto, pretende en últimas, se deje sin efecto jurídico las decisiones de las cuales discrepa, máxime cuando no se valoraron las pruebas ya referenciadas. Como medida provisional, pidió se suspendieran las sanciones impuestas en su contra. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior competente, en proveído fechado 14 de junio de 2017, avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a los despachos judiciales accionados y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por la ciudadana LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO.
Y, Como medida provisional decidió suspender las órdenes de arresto que se hubieren librado con ocasión a la sanción impuesta a la demandante por el presunto incumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales reclamados por la señora ROSA LABARCÉS DE PIMIENTA. 2. El titular del Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, indicó que las órdenes de arresto contra la aquí accionante “no han sido elaboradas” y los argumentos que ahora plantea en este sede constitucional “no se pudieron corroborar en el trámite incidental puesto que la accionante guardó silencio, por lo que el despacho no tuvo otras opción que sancionar”. 3.
Quien funge como Juez 1º Penal del Circuito de esa ciudad solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, por considerar que la demandante pretende se deje sin efecto jurídico decisiones producto de su desidia y desacato a lo ordenado por el fallador de primera instancia, máxime la sanción se impuso al no dar respuesta dentro del trámite requerido por el Juzgado 4º con funciones de control de garantías de esa ciudad, y en sede de consulta los argumentos de defensa fueron otros, lo que llevó a establecer que el medicamento HARVONI si fue ordenado por el médico tratante y que el impedimento para su entrega se centralizaba en el registro INVIMA.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo dictado el 22 de junio del año en curso resolvió declarar improcedente el amparo solicitado por la ciudadana LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, Directora Médica-Organización Clínica General del Norte con sede en esa ciudad.
Lo anterior porque al revisar el pronunciamiento dictado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santa Marta consideró que se encontraba ajustado a derecho, toda vez que el funcionario judicial competente había actuado de conformidad con lo establecido en la ley, y en aras de garantizar los derechos de la ciudadana ROSA LABARCÉS DE PIMIENTA, salvaguardando los preceptos constitucionales y normativos aplicables al caso.
Agregó que en cuanto a los requisitos de procedibilidad encontró que los argumentos de la accionante en el trámite de incidente de desacato y en la acción de tutela no fueron consistentes, habida cuenta que ahora la demandante esbozaba un nuevo argumento como lo fue el hecho de que el médico tratante no había expedido fórmula de tratamiento del medicamento HARVONI a la ciudadana referenciada, en tales condiciones consideró que a la fecha no se encontraba acreditada la vía de hecho alegada.
V. IMPUGNACIÓN: Notificada de la sentencia de primera instancia, la doctora LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, Directora Médica-Organización Clínica General del Norte, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela la recurrió y solicitó su revocaría, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, insistiendo en que al Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa MARTA “se le han presentado escritos de inejecución de sanción y de solicitud de declaratoria de nulidad y este no se ha pronunciado a estos ni de manera favorable o desfavorable”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.
De la demanda de tutela surge claro que la intención de la doctora LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, Directora Médica-Organización Clínica General del Norte, se dirige, en últimas, a que por este excepcional mecanismo de protección constitucional, se deje sin efecto jurídico la sanción de cinco (05) días de arresto y multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta mediante providencia dictada el 02 de mayo de 2017, dentro del trámite incidental por desacato promovido por la ciudadana ROSA LABERCÉS DE PIMIENTA.
Decisión que fue confirmada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, al pronunciarse frente al grado jurisdiccional de consulta. 3. Efectuada la anterior aclaración y como quiera que los argumentos de la parte actora se orientan a atacar lo actuado al interior de un trámite incidental por desacato, la Sala precisará, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, algunos elementos característicos del instituto contemplado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. 3.1.
Se tiene entonces que el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito fundamental que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protegen derechos superiores.
El fundamento normativo del trámite incidental por desacato lo constituyen los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, que a la letra prevén: «Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. (…) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso (…).
Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». 3.2. A su vez, el artículo 53 del citado Decreto 2591 de 1991, en lo que respecta a las consecuencias de tipo penal derivadas del incumplimiento a una orden de tutela, dispone: «Artículo 53.
Sanciones Penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte». 3.3.
Acorde con lo anterior se tiene entonces que el desacato es un procedimiento que forma parte del poder jurisdiccional sancionatorio, se surte mediante un trámite incidental, según lo normado en el Código General del Proceso, y puede dar lugar a la imposición de una sanción de carácter correccional (C.C.S.C-092/1997), y a su vez, de naturaleza penal, como consecuencia de las conductas punibles que puedan derivarse del incumplimiento de las órdenes judiciales. 3.4.
Según la jurisprudencia el objeto del trámite incidental de desacato se centra en conseguir que el obligado «obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional», razón por la cual su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino alcanzar el acatamiento de la respectiva sentencia (C.C.S.T-652/2010).
En efecto, sobre el tema en particular ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente: «Del texto subrayado – refiriéndose al contenido del inciso 2º del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 – se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela» (C.C.S.T-421/2003). 3.5.
En este orden, en caso de que el correctivo sea necesario, el mismo debe estar precedido de un trámite «que garantice la eficacia del derecho al debido proceso de la autoridad contra quien se ejerce» (C.C. S.T-123/2010), por lo que el Juez que conozca del incidente debe comunicar al incumplido su iniciación, para que si a bien lo tiene pueda ejercer su defensa, allegar los medios probatorios pertinentes para sustentarla y solicitar la práctica de pruebas conducentes, para que con base en ellas, se adopte la decisión que en derecho corresponda. 3.6.
De otra parte, la Corte Constitucional ha precisado que el funcionario encargado del trámite incidental, no puede volver sobre los juicios o valoraciones que fueron objeto de debate dentro de la acción tutelar, ya que ello implicaría revivir un proceso concluido, afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada, de allí que su ejercicio tiene como marco la parte resolutiva del fallo desatendido, por lo que al momento de emitir un pronunciamiento de fondo se debe verificar exclusivamente: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para llevarla a cabo; iii) si el mandato judicial fue acatado o no, y en este último evento, debe identificarse si el incumplimiento fue integral o parcial; y iv) las razones por las cuales se produjo la inobservancia al fallo de tutela. 3.7.
Adicional a ello, la alta Corporación, en Sentencia T-512 de 2011, afirmó que dado que el incidente de desacato es un mecanismo de coerción, el mismo debe estar cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente, por las garantías que éste otorga al disciplinado, y en esa medida en el decurso procesal siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento.
En términos de la Corte: «…siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento […] cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo» (C.C.S.T-171/2009). 4. Teniendo en cuenta los precedentes referenciados y con base en la información que hace parte de este trámite constitucional, el fallo recurrido por la doctora LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, Directora Médica-Organización Clínica General del Norte, será objeto de confirmación, si se tiene en cuenta que, a primera vista, se advierte que las autoridades judiciales accionadas han actuado respetando el debido proceso y las garantías constitucionales que le asisten a la ciudadana referenciada, especialmente porque demostrado está que el trámite se adelantó conforme a lo previsto en el Decreto 2591 de 1991. 5.
A lo anterior se suma que las determinaciones por ellas adoptadas, relativas a la imposición de la sanción de arresto y multa por desacato, estuvieron soportadas en los elementos de juicio que se allegaron al trámite incidental, pues no puede pasarse por alto que frente al requerimiento efectuado por el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, para que quien representaba los intereses de la Clínica General del Norte de Santa Marta, diera las explicaciones del por qué no acataba lo ordenado en el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de la señora ROSA MATILDE LABARCES, guardó silencio, y sólo cuando se estaba resolviendo el grado jurisdiccional de consulta, se limitó a señalar que no suministraba el medicamento HARNOVI en razón a falta de registro en el INVIMA.
Así pues, se itera, en principio las decisiones objeto de queja lejos están vistas de ser arbitrarias o caprichosas que ameriten la intervención del juez de tutela. 6. De otra parte, como la doctora LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, Directora Médica-Organización Clínica General del Norte con sede en Santa Marta, demostró que con argumentos similares a los expuestos en este trámite constitucional solicitó al Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, la inaplicación de las sanciones impuestas en el incidente de desacato formulado por la señora ROSA MATILDE LABARCES, así como la nulidad de todo lo actuado y, está pendiente que se tome una decisión de fondo.
Pronunciamiento que una vez sea puesto en conocimiento de la interesada y en caso que sea desfavorable a sus pretensiones, si a bien lo tiene puede interponer los recursos que considere pertinentes, es una circunstancia que hace aún más improcedente el amparo solicitado al contar la demandante con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
Motivo por el cual el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido. 7. Y justamente el soporte de una tal prédica la establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta última que no se evidencia en el presente evento y la parte actora tampoco demostró. Lo anterior adquiere relevancia si se tiene en cuenta que el titular del Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, puso de presente en este trámite constitucional que las órdenes de arresto contra la ciudadana LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO “no han sido elaboradas”.
(fl. 169 c. de primera instancia). Además, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de ese Distrito Judicial mantuvo la orden de “suspender de manera provisional las órdenes de arresto que se hayan librado con ocasión de la sanción impuesta por el presunto incumplimiento al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de la ciudadana ROSA LABARCÉS DE PIMIENTA”. 8.
Así pues, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo elevada por la aquí accionante es anticipar el debate y la decisión inherente a la solicitud de nulidad e inaplicabilidad de las sanciones impuestas en el proveído fechado 02 de mayo de 2017 y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida en la ley para pronunciarse sobre las mismas, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad. 9.
No obstante, la Sala exhortará al titular del Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, para que antes de solicitar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial se pronuncie sobre la medida provisional ordenada en el proveído fechado 14 de junio del año en curso, dicte una providencia de fondo por medio de la cual resuelva la solicitud de nulidad e inaplicabilidad de las sanciones impuestas a la aquí accionante en el trámite de incidente de desacato formulado por la señora ROSA LABARCÉS DE PIMIENTA.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. 2. EXHORTAR al titular del Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, para que antes de solicitar a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial se pronuncie sobre la medida provisional ordenada en el proveído fechado 14 de junio del año en curso, dicte una providencia de fondo por medio de la cual resuelva la solicitud de nulidad e inaplicabilidad de las sanciones impuestas a la ciudadana LORENA DE JESÚS PÉREZ DONADO, en el trámite de incidente de desacato formulado por la señora ROSA LABARCÉS DE PIMIENTA.
Y, 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 19