Radicación n.° 93905. Mercedes Rosa Cadavid Duque y José Oriol Delgado Montoya. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP14604-2017 Radicación n.° 93905 Acta 309 Bogotá D. C., septiembre catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación formulada por el apoderado de los ciudadanos MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que concedió parcialmente el amparo al derecho fundamental a la salud en el marco de la acción de tutela promovida a instancias de los prenombrados frente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Al presente trámite constitucional fue vinculada de manera oficiosa la Jefatura del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos y las pretensiones de la acción constitucional fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el fallo de primer nivel, de la siguiente manera: «Una vez el apoderado explicó que sus poderdantes se encontraban afiliados a la EPS Sura, siendo trasladados en julio del año 2016 a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, debido a que el señor José Oriol Delgado Montoya, en su calidad de pensionado pertenecía al referido régimen; hizo alusión a que les fue desmejorado el servicio, entre otras cosas porque no tienen facilidades para solicitar las citas médicas, además la sede es lejana a su residencia, teniendo que sufragar el costo del transporte -$60.000-, que antes no tenían que asumir debido a que la anterior EPS era más cercana.

Informó que el señor José Oriol Delgado Montoya cuenta 81 años de edad, y padece hipertensión arterial, dislipemía, hipotiroidismo, insuficiencia renal crónica y alzhéimer; por lo que su médico tratante le ordenó el suministro del medicamento “Memantina”, pero fue negado por el Comité de Autorizaciones con el argumento de que no había concordancia con el prescrito en su historia clínica.

Indicó también que la señora Mercedes Rosa Cadavid Duque, esposa del señor Delgado Montoya, tiene 78 años de edad y padece “Osteoporosis y Artrosis no especificada”; por lo que su médico tratante le ordenó el suministro del medicamento “Residronato Sódico” mismo que venía siendo proporcionado por la EPS Sura con el nombre de “Actonel de 150 mg” pero también fue negado por el Comité, pretendiendo cambiarlo por un sustituto denominado “Calcitriol”.

Solicitó se ordene a la accionada la continuidad de los tratamientos médicos iniciados en la EPS Sura, haciéndole entrega de los medicamentos requeridos; se disponga la asignación de citas mediante la modalidad de consulta prioritaria, teniendo una ventanilla especial para su atención por ser personas de la tercera edad; les reconozcan el dinero que han tenido que asumir por la compra de las medicinas de manera particular y el costo de los gastos de transporte por desplazamiento desde su lugar de residencia hasta Envigado o Bello, sitios donde son atendidos».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en proveído del 21 de julio de 2017[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la actuación, comunicó lo pertinente a la autoridad accionada para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción; asimismo, ordenó la vinculación oficiosa de la Jefatura del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquia. [1: Ver folio 43 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

Las respuestas ofrecidas por las autoridades comprometidas en el presente trámite fueron resumidas de manera adecuada por el Cuerpo Colegiado de primer nivel, de la forma como pasa a transcribirse: « Dirección Seccional de Sanidad Antioquia de la Policía Nacional. Una vez mencionó Jurisprudencia Constitucional que ha estudiado el tema, indicó frente a la petición de transporte que no hace parte del tratamiento médico, siendo un gasto propio del cuidado personal, más aun cuando el señor Delgado Montoya es pensionado, teniendo una asignación mensual de $1.300.000 sin contar con las prestaciones recibidas en junio y diciembre; y en lo aportado al trámite no aparece prueba suficiente de su imposibilidad económica.

Respecto a la solicitud de reembolso, referenció que resulta improcedente pedir tal reconocimiento a través de la protección constitucional. Hizo alusión a la asignación de citas, explicando que tienen contratado el servicio de call center, que es una herramienta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, el cual funciona como un centro de llamadas telefónicas donde los usuarios reciben atención personalizada de sus asesores, quienes atienden sus solicitudes de asignación, confirmación, y cancelación de citas médicas; así mismo, cuentan con galenos en diferentes especialidades en la Clínica de la Policía de Envigado y se asignan las consultas con estos, según la programación que envía el departamento médico y disponibilidad de los galenos. Lo que significa que los accionantes cuentan con la herramienta tecnológica para la asignación de citas médicas y odontológicas desde el lugar de su residencia. También se refirió a los medicamentos informando frente al señor José Oriol Delgado Montoya, que el Comité Técnico Científico negó el medicamento requerido por razones diferentes a un concepto administrativo y/o presupuestal, pues giró entorno a que no hay justificación médica para la prescripción del mismo; y en cuanto a la señora Mercedes Rosa Cadavid Duque, que realizó la transcripción del medicamento conforme lo solicitado por el especialista, pero ésta se negó a reclamarlo por no ser la marca requerida, siendo lo autorizado lo formulado por el médico tratante.

Se refirió a la pretensión del tratamiento integral, indicando que no es procedente debido a que los accionantes no tienen servicios pendientes por autorizar diferentes a los solicitados, y no existen negaciones de las atenciones en salud, por tanto, acceder a ello sería presumir la mala fe de la entidad. Solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela; y en caso contrario, pidió se conceda el recobro ante el Fosyga».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo dictado el 2 de agosto de 2017[footnoteRef:2], por un lado, tuteló el derecho fundamental a la salud de JOSÉ ORIOL DELGADO DUQUE, ordenando «al Director de Sanidad Seccional Antioquia de la Policía Nacional que […] disponga todo lo necesario para que le sea prestado el servicio de salud requerido de manera oportuna, adecuada y eficaz, autorizando la entrega del medicamento “Memantina Tableta 10MG”, tal y como fue ordenado por el Médico Tratante»; de otra parte, negó la solicitud de protección invocada en favor de MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE; y finalmente, resolvió negativamente las pretensiones relativas a que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que cubra el servicio de transporte para los actores y efectúe el reembolso por los gastos en los que han incurrido para sufragar sus medicamentos. [2: Ver folios 74 a 85.

Ibídem.] En relación con lo primero consideró el Tribunal que se satisfacen los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para ordenar el suministro del medicamento reclamado por el señor DELGADO MONTOYA, pues quedó demostrado: (a) que el prenombrado es un sujeto de especial protección por su condición de debilidad manifiesta (en razón de su edad que tiene y la patología de Alzhéimer que padece), (b) que su médico tratante formuló el medicamento requerido, criterio que prevalece sobre el concepto del Comité Técnico, (c) que el actor afirmó no contar con la capacidad económica para sufragar el costo del fármaco, y (d) que éste es indispensable para garantizar el bienestar del paciente y el adecuado tratamiento de su patología. Frente a lo segundo, señaló el Cuerpo Decisorio de primer nivel que acorde con las pruebas recaudadas en el diligenciamiento se halló que en el escrito de tutela el abogado de la actora explicó que la EPS Sura suministraba el medicamento «Residronato Sódico» con el nombre de «Actonel de 150 mg», y ahora el médico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que trata a la señora MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE dispuso la entrega de la medicina denominada «Calcitrol 0.5 MCG» que se niega a recibir la prenombrada, circunstancia que hace improcedente el amparo deprecado «pues la entidad no está negando el suministro de la medicina ordenada por el médico tratante, y la inconformidad respecto a las marcas, no corresponde dirimirla a esta instancia, pues ello es competencia del profesional de la salud».

Y frente al último aspecto, señaló el Juez de tutela a quo: de una parte que «no se acreditó la imposibilidad de los accionantes y de su núcleo familiar para asumir los gastos de transporte»; y de otro lado que «el reembolso de los dineros que han tenido que sufragar por la compra particular de los medicamentos, lo cual, igualmente se torna improcedente por la subsidiariedad que le es propia a la acción de tutela, pues se trata de un debate de índole netamente económico que no lo dirime el Juez Constitucional; entonces debe el apoderado gestionar los trámites pertinentes ante dicha entidad con el fin de lograr su cancelación».

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al apoderado de los accionantes mediante correo electrónico adiado el 3 de agosto de 2017[footnoteRef:3] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto impugnó la decisión, mediante escrito allegado a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el día 9 de agosto siguiente[footnoteRef:4]; recurso que fue concedido por el citado Cuerpo Colegiado, tras establecer que fue presentado en término, en auto del 11 de agosto de 2017[footnoteRef:5]. [3: Ver folio 101.

Ibídem.] [4: Ver folios 102 a 114. Ibídem.] [5: Ver folio 119. Ibídem.] La inconformidad del recurrente frente a la decisión de primer nivel se concretó, fundamentalmente, a los siguientes puntos: (i) La negativa de ordenar la autorización y suministro, a MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE, del medicamento «Actonel de 150 mg», pues a su juicio, el fármaco «Calcitrol 0.5 MCG» con el que el médico tratante de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional pretende reemplazarlo, no contiene «el principio activo del residronato sódico» y por ende no es apto para el adecuado tratamiento de la patología «Osteoporosis y Artrosis no especificada» que padece la prenombrada;

(ii) La negativa de ordenar el pago de los gastos de transporte en los que lleguen a incurrir MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA en sus desplazamientos desde la ciudad de Medellín hacia las localidades de Envigado y Bello en donde se ubican las entidades prestadores de salud adscritas a la red de atención de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquia, pues es claro que los actores no tienen por qué soportar aquellas cargas económicas, más cuando se trata de personas de la tercera edad; y, (iii) La negativa de autorizar la asignación de citas prioritarias para los accionantes, pues insistió en que «en cualquiera EPS existe la consulta prioritaria, y tratándose de personas de la tercera edad, el servicio de Sanidad de la Policía Nacional debería disponer de uno o varios médicos para atender la consulta prioritaria que se genera en el mismo día que el paciente consulta».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

En el caso concreto, se tiene que el apoderado de los MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA, persigue en últimas que, a través de este mecanismo excepcional de protección el Juez de Tutela ordene a las autoridades de Sanidad de la Policía Nacional demandadas que dispongan de las medidas necesarias y pertinentes para que a los prenombrados: (i) se les preste, con calidad y continuidad, los tratamientos médicos que venían recibiendo en la EPS Sura;

(ii) se les suministre los medicamentos requeridos y ordenados por sus médicos tratantes, concretamente «Risedronato Sódico» para la primera y «Memantina» para el segundo; (iii) se les brinde citas mediante la modalidad de consulta prioritaria donde se les dé especial atención por ser personas de la tercera edad; (iv) se les reconozca el dinero que han tenido que asumir por la compra de las medicinas de manera particular; y, (v) se cubra por parte de Sanidad de la Policía Nacional el costo de los gastos de transporte por desplazamiento desde su lugar de residencia (Medellín) hasta Envigado o Bello, sitios donde son atendidos.

Al respecto, como tuvo oportunidad de reseñarse en los antecedentes de esta decisión, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín accedió, únicamente, a tutelar el derecho fundamental a la salud del señor JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA ordenando a su favor que se «disponga todo lo necesario para que le sea prestado el servicio de salud requerido de manera oportuna, adecuada y eficaz, autorizando la entrega del medicamento “Memantina Tableta 10MG”, tal y como fue ordenado por el Médico Tratante».

No obstante, en relación con la señora MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE, se negaron las pretensiones relativas al suministro del medicamento «Risedronato Sódico» denominado comercialmente como «Actonel de 150 mg», la atención médica bajo la modalidad de cita prioritaria, la devolución de los gastos económicos en los que de manera particular ha incurrido para obtener la referida medicina y la financiación del costo de transporte para desplazarse hasta las instituciones de la Red Prestadora de Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Antioquia.

En el término legal, el apoderado de la señora CADAVID DUQUE, insistió en que debe accederse a las mentadas pretensiones, haciendo particular énfasis en que: (i) la prenombrada requiere con urgencia la medicación «Actonel de 150 mg», cuyo principio activo es el «Risedronato Sódico», para el tratamiento adecuado de la «Osteoporosis y Artrosis no especificada» que padece;

(ii) que debe ser tratada con especial consideración junto con su esposo JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA, en el trámite de asignación de citas médicas, dada su condición de personas de la tercera edad; y (iii) que resulta necesario el suministro del servicio de transporte para asistir a las citas médicas y controles de rigor, toda vez que, su lugar de residencia está ubicado en la ciudad de Medellín, y los puntos de atención ofertados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se localizan en los municipios de Envigado y Bello. 5.

Fijado en esos términos el debate, como punto de partida, la Sala considera necesario recordar que el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Carta Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C.S.T-829/2005), motivo por el cual todas las personas, sin excepción, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.

Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud (C.C.S.T-053/2009).

En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que « la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud» (C.C.S.T-650/2009). 6.

De otra parte, advierte la Sala que los aquí actores tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, no sólo por las precarias condiciones de salud en las que se encuentran, de las cuales allegaron suficiente prueba documental con extractos de sus historias clínicas[footnoteRef:6], sino también por sus avanzadas edades, pues MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE cuenta con 78 años[footnoteRef:7] de vida mientras que JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA tiene 81 años[footnoteRef:8]; circunstancias que hacen más gravosa su particular situación. [6: Ver folios 20 a 33.

Ibídem.] [7: Cfr. Folio 34. Ibídem.] [8: Cfr. Folio 24. Ibídem.] Al respecto, debe recordarse que según la Corte Constitucional «las personas de la tercera edad son acreedoras de una particular protección» (C.C.S.T-096/2016) en razón de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Por ello, en reciente decisión ese Tribunal estableció «como criterio para establecer la tercera edad la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años» (C.C.S.T-047/2015).

Con base en ello ese Tribunal señaló que «el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea» (C.C.S.T-047/2015). En ese contexto, al superar en el presente caso el umbral de longevidad previamente anotado, MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA, merecen ser tratados con especial consideración y, si a ello se adiciona su precario estado de salud, emerge con claridad que son titulares de la especial protección que ordena el inciso 3º del artículo 13 de la Carta Política para «aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…», de donde se colige que la intervención del Juez de tutela de primera instancia fue adecuada y necesaria, en lo que guarda relación con la protección de las garantías constitucionales del señor DELGADO MONTOYA. 7.

Ahora, en lo que fue motivo de impugnación, esto es, en lo relacionado con las circunstancias particulares de la actora MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE, desde ahora la Sala advierte que, fue acertado el criterio del Tribunal de primer nivel, por las razones que se indican a continuación: 7.1. En primer lugar, se tiene que la señora CADAVID DUQUE presenta un cuadro clínico delicado pues padece de «Osteoporosis no especificada», patología que venía siendo tratada en la EPS Sura «con risedronato 150/MG mes desde hace 3 aqos (sic), estuvo en uso de alendronato durante un aqo (sic) sin mejora clínica» [footnoteRef:9]; razón por la cual, desde el 21 de noviembre de 2016, está siendo atendida por profesionales médicos especializados, adscritos a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, acreditándose en autos que mediante orden de servicios del 2 de febrero de 2017[footnoteRef:10], su médico tratante estableció un nuevo plan de acción para contrarrestar los efectos de la patología que la aqueja recetando por el término de 6 meses los siguientes medicamentos: « Fracción Flavonoide Micronizada (Diosmina+Hesperidina) de 500 Miligramos Tableta/Cápsula/Gragea/Comp», «Metoprolol Tartrato X 50MG Tab» y «Calcitriol 0.5 MCG». [9: Ver folios 29 a 30.

Ibídem. Historia Clínica abierta en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Antioquia.] [10: Ver folio 34. Ibídem.] En ese contexto, resulta acertado el criterio del Tribunal a quo, al sostener que a la actora en manera alguna se le ha impedido el acceso a los servicios de salud, tampoco se ha restringido su atención médica especializada y asistencial, ni mucho menos se le ha negado el suministro de los medicamentos que su médico tratante consideró adecuados para el manejo de sus patologías. 7.2.

En segundo lugar, frente a la inconformidad de la parte actora con la dosis, calidad o marca de los medicamentos formulados por el médico tratante, como ocurre en este caso, no es una temática que corresponda resolver al Juez de Tutela, toda vez que, según la jurisprudencia nacional: «…en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente», agregando que «la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado;

(ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio» (C.C.S.T-345/2013). Además, la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que: «[…] siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.

Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos, tal como podría ocurrir en el caso concreto» (C.C.S.T-345/2013).

Así las cosas, reitera la Sala, acertó el Tribunal a quo, al abstenerse de ordenar la autorización y entrega del medicamento «Risedronato Sódico» denominado comercialmente como «Actonel de 150 mg», pues demostrado está que dicho fármaco no fue prescrito por el médico tratante que conoce el caso particular de la señora MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE, pues aquel estableció que el manejo de sus patologías debía hacerse con los medicamentos «Fracción Flavonoide Micronizada (Diosmina+Hesperidina) de 500 Miligramos Tableta/Cápsula/Gragea/Comp», «Metoprolol Tartrato X 50MG Tab» y «Calcitriol 0.5 MCG». 8.

De otra parte, en lo relacionado con el servicio de transporte que reclama el apoderado de MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA para asistir a las citas y controles médicos que lleguen a programarse por las IPS adscritas a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Antioquia, la Sala debe recordar que según la jurisprudencia nacional, pese a que el servicio de transporte no es catalogado como una prestación médica en sí, lo cierto es que constituye un medio para acceder a los servicios médicos y materializar el derecho fundamental a la salud (C.C.S.T-760/2008).

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: «1.3. La garantía constitucional de acceso a los servicios de salud, implica que, además de brindarse los tratamientos médicos para proteger la salud de la persona, se deben eliminar las barreras que impiden la materialización efectiva del servicio. Esta Corte ha identificado que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud, y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas carecen de los recursos económicos para sufragarlo.

Por ello, ha considerado que “toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan…acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”» (C.C.S.T-352/2010).

Asimismo, el Tribunal Constitucional con base en varios pronunciamientos en los que abordó la temática relacionada con el servicio de transporte como medio para acceder al servicio de salud, señaló: «10.- En conclusión, tanto (i) el traslado de pacientes desde su domicilio a la institución prestadora de servicios de salud en la misma ciudad, como (ii) el traslado de pacientes interinstitucional o intermunicipal para la práctica de algún procedimiento o la prestación de algún servicio del cual no dispone la IPS remitente, corresponde en primer término al usuario o, en virtud del principio constitucional de solidaridad, a sus familiares.

No obstante, en casos especiales como los mencionados anteriormente: (i) cuando los municipios o departamentos remitentes reciban una UPC adicional (servicio incluido en el POS) y (ii) cuando las especiales circunstancias de vulnerabilidad económica y debilidad manifiesta del paciente (menores y adultos mayores) sean manifiestas, es posible que las EPS asuman gastos de traslado de manera excepcional.

Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud autorizados a los usuarios» (C.C.S.T-339/2013). Con fundamento en las premisas previamente citadas, la Sala advierte que en el caso concreto es viable autorizar en favor de los señores MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA el servicio de transporte, ello en razón a las especiales circunstancias de indefensión y vulnerabilidad en las que se encuentran los prenombrados, pues se trata de dos adultos mayores de 78 y 81 años de edad, respectivamente, que padecen graves quebrantos de salud (osteoporosis y Alzhéimer, en su orden) y por ende no cuentan con la facilidad para desplazarse autónomamente hasta los sitios dispuestos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Antioquia para recibir la atención médica y asistencial que requieren.

Además, en relación con la exigencia de acreditar la ausencia de capacidad económica para sufragar los costos de un determinado tratamiento médico, asistencial o inclusive servicios que garanticen el acceso a la salud (como por ejemplo el servicio de transporte), debe destacarse que la jurisprudencia ha establecido algunas pautas de carácter probatorio, encaminadas a determinar que la persona que afirma carecer de recursos, verdaderamente se halle en esa situación, sin necesariamente trasladarle todo el peso de la carga de la prueba.

Efectivamente, sobre el tema la Corte Constitucional ha planteado las siguientes reglas: « (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;

(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS;

(v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad»[footnoteRef:11] (C.C.S.T-096/2016). [11: Criterios que han sido reiterados en las Sentencias T-225 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández;

T-464 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio; T-501 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; y T-255 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.] Siguiendo tales criterios, esta Sala, en sede de tutela ha sostenido que «cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil» agregando que «al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho» (CSJ SCP STP15597-2014, Rad. 76.597, 13 nov. 2014).

En el sub lite, el representante judicial de los accionantes refirió que sus prohijados no están en condiciones económicas para sufragar el costo de los gastos de transporte en los que tienen que incurrir al desplazarse desde la ciudad de Medellín hasta las municipalidades de Envigado o Bello –donde según el dicho del demandante se localizan las IPS adscritas a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Antioquia– con el fin de recibir la atención especializada por sus médicos tratantes y las terapias para el tratamiento de las patologías que les fueron diagnosticadas.

Esa circunstancia, imponía entonces a la entidad accionada, esto es, a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la carga de la prueba de desvirtuar tal aseveración, sin embargo, no aportó elementos de convicción suficientes que permitieran inferir que los accionantes o su núcleo familiar cuentan con la capacidad económica suficiente para financiar los referidos gastos, pues si bien se sostuvo por parte de la Jefe Seccional de Sanidad de Antioquia, que el señor JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA percibe una asignación pensional mensual equivalente a $1.300.000, tal aseveración no tiene la entidad demostrativa suficiente para sostener inequívocamente que el prenombrado y su cónyuge MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE, cuentan con los recursos necesarios para atender el costo del transporte del que viene hablándose, máxime cuando del aludido ingreso deben descontarse los gastos relacionados con la satisfacción de las necesidades de alimentación, aseo, servicios públicos, entre otros.

Entonces, en aras de garantizar los derechos fundamentales de los aquí accionantes respecto de quienes se predica, insiste la Sala, la calidad de sujetos de especial protección constitucional, se impone la revocatoria parcial de la sentencia de tutela proferida el 2 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en lo que tiene que ver con la negativa de acceder al servicio de transporte para asistir a las citas y controles médicos.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en coordinación con la Jefatura del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Antioquia, que dispongan de las medidas y trámites administrativos necesarios para que se autorice a MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA el servicio de transporte puerta a puerta para que puedan asistir a las citas de control con los médicos especialistas tratantes y a las sesiones de terapia que llegaren a programarse por aquellos, para el tratamiento de las patologías que le fueron diagnosticadas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del el 2 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en lo que tiene que ver con la negativa de acceder al servicio de transporte para asistir a las citas y controles médicos deprecada por los ciudadanos MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA.

Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en coordinación con la Jefatura del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Antioquia, que dispongan de las medidas y trámites administrativos necesarios para que se autorice a MERCEDES ROSA CADAVID DUQUE y JOSÉ ORIOL DELGADO MONTOYA el servicio de transporte puerta a puerta para que puedan asistir a las citas de control con los médicos especialistas tratantes y a las sesiones de terapia que llegaren a programarse por aquellos, para el tratamiento de las patologías que le fueron diagnosticadas.

En lo demás, se confirma la mentada decisión. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21