República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82294 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP14604-2015 Radicación n° 82294 Acta No. 375 Bogotá, D.C., octubre veintidós (22) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRÓN, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor J.D.G.G, AZUCENA GÓMEZ GUZMAN, actuando en nombre propio y de su hijo antes referido y NICOLÁS FERNANDO GAITÁN GÓMEZ, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2015 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de la cual negó el amparo de sus derechos de igualdad, debido proceso, vida, dignidad humana, honra, del menor, entre otros, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Tercera adscrita a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que mediante resolución fechada el 18 de julio de 2014, la Fiscalía Tercera Especializada adscrita a la Dirección Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio, dio inicio a la acción de extinción de dominio y como medida cautelar decretó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, entre otros, de los inmuebles de propiedad de DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRÓN y su núcleo familiar, en concreto, aquellos identificado con matrícula inmobiliaria No 50C-1649341, ubicado en la calle 63 No 75-35, Conjunto Residencial Altos de Normandía, apartamento 204, de esta ciudad; matrícula inmobiliaria No 50C-1649272 (garaje) y aquel con matrícula inmobiliaria No 50C-11649341 (depósito), estos últimos adjudicados al citado apartamento. 2.

Así mismo, se tiene que la diligencia de secuestro respectiva fue llevada a cabo el 11 de agosto de 2014, fecha desde la cual dichos bienes fueron dejados en poder de los señores DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRÓN, AZUCENA GÓMEZ GUZMAN y NICOLÁS FERNANDO GAITÁN GÓMEZ, hijo mayor de estos últimos, mediante la figura de depósito provisional, por parte de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, entidad encargada de su administración. 3.

El 29 de julio de 2015, la Gerente General de la sociedad citada profirió la resolución No 240, mediante la cual dispuso la entrega real y material de los aludidos inmuebles, comisionando para tal fin a la Inspección de Policía de Engativá. Así las cosas, el primero de septiembre siguiente, la apoderada de la Sociedad de Activos Especiales y el inspector comisionado se trasladaron al lugar de ubicación de las respectivas propiedades, con el fin de hacer efectiva la orden de desalojo. 4.

Manifiestan los ciudadanos referenciados que las actuaciones desplegadas por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S resultan abusivas e inconstitucionales, pues dicha entidad pretende que se celebre un contrato de arrendamiento con los respectivos bienes inmuebles, cuando no existe deber por parte de estos últimos de cancelar valor alguno por habitar en su residencia, la que entre otras cosas, no ha causado erogaciones al presupuesto público, por su conservación o custodia, pues estos han venido cancelando todas las obligaciones tributarias y de servicios públicos que implica la tenencia de tal bien. 5.

De otra parte, ponen de presente que en la respectiva vivienda también habita el menor de edad J.D.G.G, quien padece de un retraso global del desarrollo asociado a secuelas de malformación congénita, a quien se le ha quitado el subsidio que se le brindaba, como consecuencia de la suspensión laboral que afronta el señor DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRÓN, padre de este último, con su empleador, a saber, la DIAN, por lo que el menor no ha podido asistir desde el diciembre de 2014 al Instituto de Ortopedia Infantil ROSEVELT para su tratamiento integral.

Así mismo, sostienen que NICOLÁS FERNANDO GAITÁN GÓMEZ, hijo mayor del señor DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRÓN y AZUCENA GÓMEZ GUZMAN, se encuentra cursando la carrera universitaria en la Universidad Jorge Tadeo Lozano, sin embargo, como consecuencia de la difícil situación que afronta su núcleo familiar se ha visto en la necesidad de hace un préstamo con el ICETEX para continuar con sus estudios. 6.

Así pues, advierten los ciudadanos en mención que debido a su precaria situación económica, se encuentran impedidos para pagar un canon de arrendamiento por vivir en su propio inmueble, mientras se aclara la situación jurídica del mismo a través del proceso de extinción de dominio que se adelanta por la fiscalía competente. 7. Por lo expuesto, DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRÓN, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor J.D.G.G, AZUCENA GÓMEZ GUZMAN, actuando en nombre propio y de su hijo antes referido y NICOLÁS FERNANDO GAITÁN GÓMEZ, a través de apoderado, acudieron al Juez de Tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se les protegieran los derechos fundamentales que consideran conculcados, y en consecuencia, solicitan se ordene a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S suspender cualquier actuación civil respecto de la pretensión para realizar contrato de arrendamiento, para que en su lugar se continúe con el depósito a su favor del inmueble que se encuentra incurso en el respectivo proceso de extinción. III.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la demanda y vinculó a las autoridades accionadas. 2. Las respuestas ofrecidas durante el trámite de la acción constitucional emitidas por las autoridades accionadas fueron resumidas adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: « El 8 de septiembre del año en curso, se obtiene respuesta de la Fiscalía Tercera Especializada, donde el Fiscal manifiesta que en esa dependencia, se adelanta la investigación de extinción de dominio con número 12436ED, contra los bienes de personas que se hallan vinculadas a proceso de carácter penal, entre quienes se encuentra Diego Fernando Gaitán Girón; concretamente, en los radicados 110016000096201300005 y 110016000000201400918, que cursan en la Fiscalía 270 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, por hechos relacionados con defraudaciones a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, a través de devoluciones irregulares del impuesto agregado.

Indica, que la Ley 793 de 2002, con las modificaciones previstas en la Ley 1453 de 2011, procedimiento que rige el trámite de extinción de dominio mencionado, establece unas etapas claras y definidas, en las cuales se garantiza el derecho de defensa de los afectados que se crean con derechos legítimos sobre sus bienes. Asimismo, que el artículo 8° de la citada normatividad otorga garantías a los propietarios, como solicitar y presentar pruebas en su favor, intervenir en su práctica y oponerse a las pretensiones del Estado.

Finalmente, considera que la Fiscalía no ha vulnerado derecho fundamental de los accionantes, toda vez que sus actuaciones se han adelantado conforme lo dispuesto en las normas establecidas; igualmente, que lo pretendido por aquellos, es seguir ocupando el inmueble sin suscribir contrato de arrendamiento, decisión que es competencia de la Sociedad de Activos Especiales.

Igualmente, el apoderado especial de la Sociedad de Activos Especiales se pronunció respecto de los hechos materia de esta acción, así: Afirma que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de los aquí accionantes, toda vez que su actuación obedece al mandato legal de los artículos 117 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, por los cuales se le asigna la función de administrar los bienes que son objeto de extinción de dominio por parte de los Jueces de la República.

Señala que la Ley 793 de 2002, por la cual se rige este trámite de extinción de dominio, establece la manera como los afectados pueden hacer valer sus derechos al interior del proceso; por lo que las decisiones que se tomen respecto de los bienes, no son competencia del juez de tutela sino exclusiva del juez de extinción de dominio. Por último, precisó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y solicitó que se niegue por improcedente el amparo constitucional. » IV.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de este Distrito Judicial resolvió negar por improcedente la acción de tutela, tras no advertir en el actuar de la Fiscalía Tercera Especializada de Extinción de Dominio, ni de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes.

Respecto de la primera de aquellas, porque de acuerdo a lo establecido en el artículo 11° de la ley 793 de 2002, es la encargada de conocer la acción de extinción que se adelanta contra los bienes incursos en las casuales previstas en el artículo 2° de la mencionada normatividad, como lo ha hecho. En lo que tiene que ver con la Sociedad de Activos Especiales S.A.S señaló que dicha entidad, conforme lo dispuesto en los artículos 90 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, es actualmente la encargada de administrar los bienes objeto de la acción de extinción de dominio, como acontece en este evento, por lo que el hecho de que dicha entidad exija a los accionantes la entrega material de los inmuebles que ocupan y que están vinculados al proceso de extinción dominio No 12436, no implica de manera alguna vulneración de derechos fundamentales, por el contrario, obedece al cumplimiento de diversas disposiciones legales.

V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, el apoderado de los accionantes lo recurrió y solicitó su revocatoria, argumentando lo siguiente: i) Sostiene que, de no ser porque la Fiscalía accionada ha retardado la investigación respectiva e incumplido los términos previstos en la Ley 793 de 2002, ya se hubiera demostrado que los bienes de sus poderdantes fueron adquiridos de manera lícita, sin que hubiera sido necesario solicitar la protección de sus derechos en esta instancia. ii) Aduce que la Sociedad de Activos Especiales S.A.S ha interpretado de manera errada lo dispuesto en la Ley 1708 de 2014, pues, contrario a lo afirmado por el Tribunal a quo, no es cierto que los artículos 90 y 92 de dicha normativa faculten a esta última para suscribir contratos de arrendamiento y menos ordenar desalojos, y si bien se contempló el mecanismo de contratación, el legislador se abstuvo de establecer de qué forma se llevaría a cabo la misma.

Además, señala que las facultades conferidas a tal entidad solo operan respecto de bienes sobre los cuales se ha declarado la extinción del dominio. iii) Advierte que la resolución 240 del 29 de julio del año en curso emitida por la Gerente General de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, no es un acto administrativo sujeto al control contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento, como lo expuso el a quo, en razón a que dicha sociedad se encuentra sometida al régimen de derecho privado, razón por la cual precisamente se acude a la acción de tutela como mecanismo residual. iv) Relata que no se valoró la prueba documental allegada a la actuación, pues con la misma se demuestra el perjuicio irremediable que con la actuación reprochada se le está causando a sus prohijados. v) Finalmente, solicita se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue las presuntas conductas punibles en las que se pudo haber incurrido con ocasión de la expedición de la resolución referida y la diligencia de la Inspección de la Policía de Engativá. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, ésta es su superior funcional. 2.

La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Pues bien, valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por los recurrentes, se encuentra dirigida a que, por el excepcional mecanismo de tutela, el juez constitucional ordene a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, suspender cualquier actuación encaminada a despojarlos de sus bienes, para que en su lugar, se les permita continuar con el depósito de los mismos, mientras se define la acción de extinción de dominio que cursa sobre el bien objeto de la medida. 4.

Sea lo primero señalar que la Ley 793 de 2002, vigente para el momento en el que se dio inicio a la acción de extinción de dominio de los bienes de DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRON y su núcleo familiar[footnoteRef:1], modificada en sus artículos 12° y 13° por los artículos 80 de las Leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011, reglamentó la acción de extinción de dominio consagrada directamente por el constituyente en el artículo 34 de la Carta Política y fijó las reglas del procedimiento inherente a su ejercicio, dentro de las cuales se consagró una fase inicial que se surte ante la Fiscalía, en la que se promueve una investigación para identificar bienes sobre los que podría iniciarse el mencionado trámite y decretarse medidas cautelares, para posteriormente culminar con la decisión sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio y, según el caso, la remisión de lo actuado al juez competente. [1: La decisión mediante la cual se dispuso dar inicio al trámite de extinción de dominio data del 18 de julio de 2014, y la Ley 1708 de 2014 comenzó a regir el 20 de julio siguiente. ] 5.

Además, determinó que, una vez iniciada la acción, la persona afectada tiene el derecho de oponerse a la pretensión estatal y, para que prospere, debe desvirtuar la fundada inferencia estatal, valiéndose para ello de los elementos de juicio idóneos para imputar el dominio ejercido sobre tales bienes en actividades lícitas. 6. Posteriormente a la norma en cita, se profirió la Ley 1708 de 2014, “por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio”, la cual recogió la normativa anterior; varió ciertos aspectos del procedimiento e introdujo un nuevo régimen de principios generales para la extinción de dominio.[footnoteRef:2] Así mismo, en su artículo 90, reguló el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado –FRISCO- como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. -SAE-, entidad encargada además de la administración, conservación, disposición de los bienes comprometidos en extinción de dominio, también de aquellos limitados con medidas de embargo y secuestro. [2: Cfr. Sentencia C-958/14.] 7.

A su turno, como mecanismos para facilitar dicha administración, tanto de los bienes con extinción de dominio, como aquellos afectados con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio, el artículo 92 de la citada ley dispuso la enajenación, la contratación, la destinación provisional, el depósito provisional, la destrucción o chatarrización, la donación entidades públicas, como medios a utilizar de manera individual o concurrente para tal efecto. 8.

Así pues, con el fin de ejercer una correcta administración de los bienes a su cargo, y en uso de sus facultades, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S expidió la resolución No 240 del 29 de julio de 2015, en aras de hacer efectiva la entrega real y material de los inmuebles que fueron puestos a disposición del FRISCO y de propiedad de los aquí accionantes, como consecuencia de la acción de extinción de dominio que cursa en contra de DIEGO FERNANDO GAITÁN GIRÓN, no sin antes requerir a los recurrentes para que legalizaran la ocupación de dichos bienes, o entregaran voluntariamente los mismos.[footnoteRef:3] [3: Folio 31-32 Cuaderno Original. ] 9.

Decisión que contrario a lo manifestado por lo recurrentes, se constituye en un acto administrativo, pues sin perjuicio del régimen jurídico aplicable a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, al ser el administrador del Fondo para la Rehabilitación Social y Lucha contra el Crimen Organizado y al ejercer las demás funciones administrativas que le sean delegadas por entidades titulares de las mismas, expide actos administrativos propiamente dichos sometidos al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Estatutos de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S, artículo 2°, parágrafo primero. ] Incluso, no puede perderse de vista que fue el propio apoderado de los aquí accionantes quien solicitó la revocatoria directa de tal determinación, ante la Sociedad de la que en esta instancia se queja. 10.

Así pues, como bien lo expuso el Tribunal a quo en su momento, si lo que los accionantes pretenden es cuestionar la decisión referida, estos cuentan con los mecanismos ordinarios previstos en el derecho administrativo, por lo que en principio la presente acción constitucional resultaría improcedente puesto que ésta no puede ser utilizada como una alternativa en caso de no haber recurrido a los medios legales previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. 11.

De otro lado, si lo que buscan los demandantes es debatir la decisión mediante la cual la Fiscalía competente dio inicio a la acción de extinción de domino y decretó el embargo, secuestro y la consecuente suspensión del poder dispositivo de los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria No 50C-1649341, No 50C-1649272 y No 50C-11649341, se les advierte que estos cuentan con las oportunidades previstas en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, siendo entonces extensivas las consideraciones hechas con anterioridad en el sentido de que, existen mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para ello, motivo por el cual la presente acción constitucional resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial aludido.

Y justamente el soporte de una tal prédica la establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; condición ésta última que no se evidencia en el presente evento y que el apoderado de la parte actora tampoco demostró, por lo que el mecanismo de amparo no proceda, ni siquiera, de forma transitoria. 12.

En definitiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que los recurrentes pretenden anticipar el debate y la decisión inherente al proceso de extinción de dominio que cursa en contra de los bienes de estos últimos y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad. 13.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 14.

Además, resulta necesario precisar que mientras el trámite de extinción de dominio esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. 15.

De otra parte, en lo que tiene que ver con las presuntas irregularidades que aducen los recurrentes pudieron generarse con ocasión de la expedición de la resolución No 240 de 2015 y la diligencia de la Inspección de la Policía de Engativá, advierte la Sala que esta no es la vía idónea para exponer tales cuestionamientos, por lo que, si a bien lo tienen puede acudir a las autoridades competentes –administrativas o judiciales- y allí formular los reproches que considere pertinentes. 16.

Respecto de las quejas que exponen los demandantes en el respectivo escrito de impugnación relativa a la tardanza de la Fiscalía competente para culminar la acción de extinción que cursa en contra de éstos últimos, basta decir que, por tratarse de hechos nuevos, respecto de los cuales no se otorgó oportunidad de defensa a la autoridad accionada, estos no serán materia de análisis. 17.

Por último, en lo que tiene que ver con la medida provisional solicitada de manera insistente por la parte accionante en esta instancia, advierte la Sala que dicha solicitud correspondía incoarla al inicio del respectivo trámite constitucional, como en efecto se hizo, cosa distinta es que la misma hubiera sido resuelta de manera desfavorable por el a quo, bajo argumentos que esta Corporación comparte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2015 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOBA GARCÍA Secretaria 8 2