Radicación n.° 93875. María Carmenza Orozco Riascos. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP14603-2017 Radicación n.° 93875 Acta 309 Bogotá D. C., septiembre catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el apoderado de la ciudadana MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS, en contra del fallo proferido el 8 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias de la prenombrada contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, mínimo vital y seguridad social.

Al presente trámite fue vinculado, de manera oficiosa, el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Popayán.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos y las pretensiones de la acción constitucional fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el fallo de primer nivel, en la forma como pasa a transcribirse: «La señora MARÍA CARMENZA OROZCO, impetra acción de tutela, en procura de amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al pago oportuno de las pensiones legales, que estima vulnerados por LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

Manifiesta el accionante que el señor HERNANDO LEÓN ANDRADE ORTEGA, laboró durante 24 años en la Policía Nacional de Colombia en el grado de Agente, obteniendo mediante resolución 1605 de 25 de abril de 1993, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro o pensión de vejez. Aduce que la señora MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS, estuvo casada con el mencionado, hasta la fecha de su muerte ocurrida el 24 de enero de 2007, momento en que solicita la sustitución pensional de su esposo, resolviendo la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en resolución 02733 de 16 de julio de 2007, reconocer el 50% de asignación de retiro para los hijos menores del causante y suspender el trámite de sustitución de asignación mensual de retiro en proporción del restante 50%, al cual pudieran tener derecho la señora MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS, en calidad de esposa del causante y la señora LUZ DARY GARZÓN BUITRON, como compañera permanente.

Argumenta que la mencionada señora GARZON BUITRON, recurrió la resolución predecesoramente expuesta, decidiéndose en resolución 005227 de 19 de noviembre de 2007, negarlo, por lo que se adelantó el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, siendo fallado en el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Cauca, en sentencia 048 de 31 de marzo de 2014, acatando la decisión la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en resolución 2699 de 25 de abril de 2016, ordenando cancelarle en calidad de compañera permanente, sustitución de asignación mensual de retiro a partir del 25 de enero de 2007, en proporción al 38,72%; sin que la misma Caja de Sueldos, realice algún pronunciamiento respecto al porcentaje de MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS, en calidad de cónyuge del causante.

Narra que ante lo anteriormente exteriorizado, OROZCO RIASCOS, solicitó a la Caja de Sueldos el pago del porcentaje de la prestación social dejada en suspenso, que no fue asignado por la jurisdicción contencioso administrativo, siendo negada, con el argumento de que la jurisdicción contencioso administrativa, sólo se había referido en el fallo a la compañera permanente y porque la cónyuge había acudido al proceso en calidad de Litis consorte pasiva y no de demandante.

Expresa que se acudió a conciliación prejudicial, al quedar pendiente por reconocer el restante 46,24%, para que fuese cancelado, por estar a su favor, sin que exista por la Caja de Sueldos ánimo conciliatorio, debiendo entonces acudir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando además al Juez Administrativo como medida cautelar, ordenar el pago en forma provisional, de la sustitución de pensión reservada para ella, hasta que se falle definitivamente el asunto.

Agrega que la accionante cuenta actualmente con 68 años de edad, quebrantos de salud y no cuenta con ingresos económicos de ninguna especie. Finaliza la exposición informando que el Juzgado Octavo Administrativo del Cauca, admite la demanda el 11 de julio de 2017, en donde transcurrirá más de un año, para que el despacho se pronuncie sobre la medida provisional, causando un perjuicio irremediable a la accionante.

Pretende con la demanda de tutela, se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que en el término de 48 horas se proceda a nominar y cancelar en forma provisional a la señora MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS, el porcentaje de sustitución de asignación de retiro o pensión de vejez causado con la muerte de su esposo AG. HERNANDO LEÓN ANDRADE ORTEGA, de conformidad con lo dispuesto por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2008-00391».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que en proveído fechado 26 de julio de 2017[footnoteRef:1] avocó conocimiento de la actuación, dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada y vinculó de manera oficiosa al Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Popayán. [1: Ver folio 70 del Cuaderno Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

Dentro del término de traslado concedido por el Cuerpo Decisorio de primer nivel, únicamente se pronunció el Juez 8º Administrativo del Circuito de Popayán, Juan Carlos Pérez Redondo[footnoteRef:2], quien limitó su contestación a informar que en ese despacho judicial cursa una demanda interpuesta, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, actuación que se distingue con el número de radicación 2017-145.

Precisó que en el marco de esas diligencias, el 11 de julio de 2017 profirió auto admisorio de la demanda «sin que se haya tomado decisión de fondo alguna al día de hoy». [2: Ver folio 76. Ibídem.] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo dictado el 8 de agosto de 2017, negó el amparo solicitado, a través de apoderado, por MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS[footnoteRef:3], tras considerar, básicamente que «siguiendo la pauta general en materia de controversia de actos administrativos, por no comprobarse que existe un perjuicio irremediable digno de contención inmediata y dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, no es posible adentrarse en el fondo de la pretensión esbozada en el escrito genitor de este trámite». [3: Ver folios 77 a 83.

Ibídem.] Al respecto explicó que «la inconformidad de la atora frente al contenido del acto administrativo proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó el pago del porcentaje de la prestación social dejada en suspenso, que no fue asignada por la jurisdicción contenciosa administrativa fue demandado en nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole al Juzgado Octavo Administrativo de Popayán-Cauca, que a la vez informó, que la demanda cursa en ese despacho con radicación 2017-00145, habiendo sido admitida el 11 de julio de 2017» encontrándose pendiente por resolver la medida cautelar deprecada por la parte demandante consistente en «ordenar el pago en forma provisional de la sustitución de pensión reservada para la señora MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS, hasta que se falle definitivamente el asunto».

Por manera que, concluyó que esa es la vía idónea para sacar avante las pretensiones de la accionante y no la acción constitucional de tutela. IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al apoderado de la señora MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS mediante Oficio n.° 6151T adiado 9 de agosto de 2017[footnoteRef:4] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto impugnó la decisión, mediante escrito allegado a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el día 14 de agosto siguiente[footnoteRef:5]; recurso que fue concedido por el citado Cuerpo Colegiado, tras establecer que fue presentado en término, en auto del 16 de agosto de 2017[footnoteRef:6]. [4: Ver folio 84.

Ibídem.] [5: Ver folios 95 a 96. Ibídem.] [6: Ver folio 98. Ibídem.] Solicitó el recurrente la revocatoria de la decisión de primer nivel y que en su lugar se conceda el amparo a los derechos invocados y se acceda a sus pretensiones, para lo cual insistió en que es necesaria la intervención del Juez Constitucional en el presente asunto, dado que «por la experiencia en casos similares» es probable que el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Popayán tarde alrededor de un año para pronunciarse sobre la medida cautelar, y un lapso igual para que resuelva de fondo el asunto; circunstancias que no está en condiciones de soportar la señora OROZCO RIASCOS, en razón de su avanzada edad (68 años).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

En el caso concreto, resulta indiscutible que la demanda de tutela formulada por el apoderado de la ciudadana MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS, está dirigida, a que por este excepcional mecanismo de protección se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que proceda a reconocer, incluir en nómina y pagar, en forma provisional, a la prenombrada el porcentaje de sustitución de asignación de retiro o pensión de vejez causado con la muerte de su esposo, el Agente de Policía Hernando León Andrade Ortega.

Al respecto, como tuvo oportunidad de reseñarse, el Tribunal de tutela de primera instancia, negó la pretensión de la actora, por considerar que no se reunían los presupuestos de subsidiariedad y residualidad que caracterizan el recurso de amparo, toda vez que la señora OROZCO RIASCOS acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa y actualmente existe un proceso, vigente y en curso, de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Popayán, autoridad ante la que puede pedir la satisfacción de las pretensiones que por esta vía persigue lograr.

Tesis a la cual se opone el representante judicial de la demandante, quien en su escrito de impugnación insistió que en el caso concreto, dada la edad de la actora (68 años) es necesaria y urgente la intervención del Juez Constitucional, para que se conceda el amparo deprecado como mecanismo transitorio hasta tanto el Juez Contencioso competente, resuelva definitivamente el litigio. 5.

Establecida la temática anterior y una vez analizados los supuestos fácticos expuestos por la parte actora y contrastados con las pruebas incorporadas a esta actuación la Sala advierte, desde ahora, que fue acertada la decisión del Tribunal a quo al negar las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 5.1. Como punto de partida, debe recordarse que, por regla general, dado su carácter excepcional, residual y subsidiario (inciso 3º, art. 86.C.P./núm. 1º, art. 6º.D.2591/1991), la acción de tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, debido a que, corresponde al interesado cumplir con la carga procesal de acudir previamente a las acciones o medios de control judicial ordinarios, como los medios de defensa idóneos y eficaces para resolver ese tipo de controversias.

En ese sentido, la jurisdicción constitucional no puede reemplazar en forma arbitraria a los jueces naturales, que valga precisar, están investidos de expresas facultades para analizar y resolver cuestiones como las planteadas por la parte aquí actora. De proceder de esa forma, se configuraría, indiscutiblemente, una usurpación de funciones y un desconocimiento flagrante del principio del Juez Natural, así como de la independencia y autonomía de los operadores judiciales. 5.2.

Al respecto, debe destacarse que acorde con la jurisprudencia nacional «en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando la persona dispone de otro medio de defensa judicial por medio del cual pueda hacer valer sus derechos fundamentales. No obstante, dicho principio se excepciona cuando el medio ordinario no es idóneo para la protección de los derechos fundamentales, o cuando se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, casos en los cuales procede la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio, respectivamente.

Dicha regla, que también es aplicable a los casos en los cuales se solicita el pago de acreencias laborales, lleva a la necesaria conclusión de que la acción de tutela se trata de una solicitud improcedente, salvo que se cumplan ciertos supuestos a partir de los cuales el juez de tutela ha de entender que el derecho al mínimo vital se encuentra en riesgo, y deba entrar a remediar la situación para garantizar que el accionante y su núcleo familiar cuenten con los medios necesarios para llevar una vida digna» (C.C.S.T-157/2014). 5.3.

Asimismo, en relación con la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de prestaciones pensionales, la Corte Constitucional ha señalado que: «De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez.

La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación, con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto.

Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores. Uno de los criterios determinantes ha sido la avanzada edad del peticionario(a), sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a) […] la Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser […] Se debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto.

En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a).

Es necesario aclarar que la existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el análisis de los hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de situaciones diferentes a las contempladas en los criterios antes reseñados, de donde se sigue que éstos son una guía y no una camisa de fuerza para la autoridad judicial» (C.C.S.T-921/2011). 5.4.

Aplicando las anteriores premisas normativas y jurisprudenciales al caso concreto, se tiene que la señora MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS instauró este mecanismo de protección, aun cuando de manera previa ya había puesto en marcha el aparato de justicia, concretamente la jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener una resolución jurídica de fondo a la definición de su derecho pensional.

Esa circunstancia entonces, hace improcedente el amparo solicitado porque, en definitiva, lo que deja al descubierto el proceder de la actora es que su intención es la de anticipar el debate y las decisiones inherentes al curso del proceso contencioso que en la actualidad adelanta el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Popayán, y por ende, desplazar al juez natural; aspiraciones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto que, reitera la Sala, se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo como lo son el de subsidiariedad y residualidad, previamente explicados. 5.5.

A lo anteriormente expuesto, que ya es suficiente para negar la acción de tutela, se suma el hecho que no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, y además, la demandante no allegó elementos suasorios suficientes para acreditar la necesidad de la intervención del Juez Constitucional en el presente caso.

Sobre el particular, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional «los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C. S.T.1270/2001).

Bajo tal marco interpretativo, si bien en el sub examine la actora allegó extractos de su historia clínica, de los cuales se constata que presenta quebrantos en su salud como hipertensión arterial, mialgias y trastorno mixto de ansiedad y depresión[footnoteRef:7], lo cierto es que ha recibido atención médica oportuna para el tratamiento de dichas patologías; adicionalmente, de la declaración extraprocesal rendida el 17 de julio de 2017 por MARÍA CARMENZA OROZCO RIASCOS[footnoteRef:8] se colige que ésta, para la satisfacción de sus necesidades básicas, recibe ayuda y colaboración de parte de sus hijos, circunstancias éstas que descartan que la prenombrada se halle en condiciones de abandono o vulnerabilidad manifiestas que justifiquen la concesión transitoria del presente mecanismo constitucional. [7: Ver folios 50 a 62.

Ibídem.] [8: Ver folio 63. Ibídem.] 6. De otra parte, en relación con el argumento del demandante relativo a que la señora ORZCO RIASCOS no está en condición de soportar el excesivo tiempo que probablemente tarde el Juzgado 8º Administrativo del Circuito de Popayán para resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a su edad y sus quebrantos de salud, debe advertir la Sala que, el aquí demandante, si a bien lo tiene, puede acudir al referido despacho judicial para que éste analice la posibilidad de priorizar el estudio del caso sometido a su consideración, para lo cual, el interesado deberá cumplir con una carga argumentativa y probatoria que justifique la necesidad de la mentada medida, ello en razón a que, según la doctrina de la Corte Constitucional, el principio de respeto del derecho de turno no es absoluto, temática respecto de la cual ha explicado que: «…las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario.

Resulta necesario indicar que la ley confiere al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. Los criterios fijados por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.

Por ello, debe entenderse que es el juez de la causa el único funcionario habilitado por la ley para evaluar las condiciones especiales del caso y autorizar un posible cambio en el turno de resolución del pleito» (C.C.S.T-945A/2008). 7. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que, en el presente caso no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se impartirá, como se anunció en precedencia, confirmación del fallo de tutela proferido el 8 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15