CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 93791 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP14602-2017 Radicación n.º 93791 Acta n.º 309 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resolver la impugnación presentada por el accionante FERNANDO GUERRA BERNAL contra la sentencia de tutela proferida, el 25 de julio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que negó el amparo para los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social del mencionado, presuntamente conculcados por el Batallón Especial Energético y Vial n.° 21 “CR.
Manuel Ponce de León”, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, la Dirección General de Sanidad Militar y el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC n.° 30 “Guasimales”. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el accionante FERNANDO GUERRA BERNAL fue diagnosticado a los 6 meses de nacido con “glaucoma congénito bilateral” por lo que ha sido intervenido quirúrgicamente en 13 ocasiones.
Además, el 17 de febrero de 2016, fue incorporado a fin de prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular del Ejército Nacional en el Batallón Especial Energético y Vial 21 “CR Manuel Ponce de León” y, desacuartelado el 8 de julio de 2017. En tales condiciones, acude a la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, pues requiere atención médica especializada, hospitalaria y farmacológica que debe prestarse por Sanidad Militar de Bogotá, pues carece de recursos económicos para trasladarse a otros lugares.
Por tanto, solicita ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que suministre la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que requiere y se mantenga su afiliación al sistema de salud de las fuerzas militares hasta que supere las afecciones que lo aquejan. Igualmente, que se ordene la realización de junta médica laboral a fin de que se determine la pérdida de capacidad laboral en atención a que la afección psiquiátrica que padecía empeoró durante el periodo de conscripción (folios 1ss. c. o.).
II.TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, con auto de 12 de julio de 2017, admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las entidades accionadas, esto es, el Batallón Especial Energético y Vial N° 21 “CR. Manuel Ponce de León”, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército.
Además, oficiosamente, vinculo a la Dirección General de Sanidad Militar y al Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC N° 30 “Guasimales” (folio 32 c. o.). 2. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC N° 30 “Guasimales” afirmó que, el accionante ostenta calidad de afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares, de manera que acorde con la Ley 352 de 1997 puede recibir atención médica en cualquiera de los establecimientos de sanidad militar; tanto así, que el 11 y 28 de abril del año en curso se autorizó servicio médico por la especialidad de oftalmología-glaucoma a través de la red externa.
Luego de referirse al procedimiento para llevar a cabo la definición de la situación médico laboral, destacó que no está obligado a conminar a los retirados del Ejército Nacional a realizar sus exámenes psicofísicos de retiro, pues es un derecho previsto en el Decreto 1796 de 2000 conocido por todos sus integrantes. Agregó que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral es responsabilidad de medicina laboral, pero al usuario del servicio corresponde radicar en la sección de medicina laboral, subsección retiros, de cualquiera de los establecimientos de sanidad militar el pliego de antecedentes o ficha medica de retiro debidamente diligenciado lo que, en el caso, el accionante, a pesar de estar dentro del término, no ha iniciado, sino que pretende obtenerlo a través de la acción de tutela.
Por tanto, solicita la desvinculación, pues no ha conculcado derecho alguno del actor (folios 34ss. c. o.). 3. El Comandante del Batallón Especial Energético y Vial N° 21 “CR. Manuel Ponce de León” señaló que, las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, pues se ha prestado la atención médica requerida, máxime que desde que fue incorporado a la fuerza pública tiene derecho a ella en cualquiera de los establecimientos de sanidad militar del Ejército.
Además, no fue dado de baja sino desacuartelado por tiempo militar cumplido. Luego de aludir cual es la misión que como batallón le corresponde cumplir, resaltó que el régimen del sistema integral de seguridad social de las fuerzas militares y la policía nacional se encuentra regulado en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000. Además, la administración de los recursos para tal efecto atañe a la Dirección General de Sanidad Militar acorde con el artículo 9° del primero de los ordenamientos citados.
Por tanto, concluyó que la Dirección de Sanidad del Ejército es quien para el caso debe prestar el servicio de salud que pretende el actor (folios 42ss. c. o.). III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, negó el amparo para cuyo efecto afirmó que, al encontrarse el demandante activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, la atención medica la podía recibir en cualquiera de los establecimientos de sanidad militar, de manera que podía ser atendido en Bogotá sin necesidad de que ello se disponga a través del mecanismo tutelar.
Sumó a lo dicho que, el actor pretendía la protección de derechos fundamentales frente a hechos futuros e inciertos, pues sin encontrarse en Bogotá y aunque no se le ha negado los servicios médicos pretende que se le suministre atención en la Dirección de Sanidad del Ejército de la ciudad citada. Respecto a que se ordene la práctica de junta médica laboral a fin de que se determine la pérdida de capacidad laboral destacó que, en el caso, el actor no ha agotado el procedimiento que se requiere para llevar a cabo la definición de la situación médica laboral, pues ni siquiera ha radicado la ficha médica o pliego de antecedentes de retiro en la Dirección de Sanidad del Ejército o en el Establecimiento de Sanidad más cercano (folios 54ss. c. o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante FERNANDO GUERRA BERNAL impugna el fallo sin hacer manifiesta la razón de su disenso (folio 65 c. o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal.
Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, se aduce la conculcación de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, de una parte, porque no se suministra la atención médica, hospitalaria y farmacéutica al actor en Bogotá y, de otra, porque no se realiza la junta médico laboral para determinar la pérdida de su capacidad laboral.
Lo primero que corresponde evocar es que el derecho a la salud tiene el rango de fundamental y autónomo, como lo ha venido reiterando la Corte Constitucional desde la sentencia T-760 de 2008 y ratifican los artículos 1° y 2° de la Ley Estatutaria de la Salud. No obstante, en el caso, lo cierto es que en relación con los derechos a la salud y vida en condiciones dignas que invoca el actor ninguna afectación se observa, pues, ciertamente, se le ha brindado el servicio de salud que su patología ha requerido, conforme se desprende de las autorizaciones de 11 y 28 de abril de 2017 que la Dirección de Sanidad del Ejército-Establecimiento de Sanidad Militar 2015 Batallón ASPC N° 30 Guasimales expidió en su favor para consulta de control o de seguimiento por medicina especializada de oftalmología-glaucoma las que se materializaron en la Clínica Oftalmológica Peñaranda Ltda. (folios 14 y 41 c. o.).
Ahora bien, en cuanto a que se disponga la prestación del servicio de salud en Bogotá, pues próximamente se trasladara a esta ciudad, debe tenerse claro, acorde con lo informado por el director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC N° 30 “Guasimales” y el comandante del Batallón Especial Energético y Vial N° 21 “CR. Manuel Ponce de León” que el citado servicio puede obtenerse por parte del actor en cualquiera de los establecimientos de sanidad militar, máxime que así se desprende del artículo 23 de la Ley 352 de 1997 al señalar: “Plan de servicios de sanidad militar y policía. Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad, en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.
El plan permitirá la protección integral de los afiliados y beneficiarios a la enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Mediante el Plan de Servicios de Sanidad, los afiliados y beneficiarios tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en hospitales, clínicas y otras unidades prestadoras de servicios o por medio de contratos de tales servicios con personas naturales o jurídicas” (negrillas fuera de texto) De manera tal que, de cara a la solicitud de protección que se solicita a fin de que el servicio de salud se preste en esta capital a través de la Dirección de Sanidad del Ejército, deviene evidente, una vez se verifican los elementos de juicio allegados al presente tramite, que ante esta entidad no se ha solicitado tal servicio, esto es, el interesado no acreditó que en efecto acudió a dicha dirección en procura de obtener la prestación médico asistencial que requiere la patología que lo aqueja y que la misma se le negó. En consecuencia, al no existir el presupuesto del cual se deduzca que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con sede en Bogotá se ha negado a atender al demandante, deviene, entonces, imperioso precisar que el mismo no cumplió con la carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el respectivo funcionario o entidad no ha sido debidamente soportada la presentación de solicitud de atención alguna, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma y mucho menos sobre eventos futuros e inciertos como aseguró el juez constitucional de primer nivel.
En esas condiciones no puede el juez constitucional conceder el amparo de protección invocado, pues no cuenta con evidencia alguna que permita establecer que FERNANDO GUERRA BERNAL requirió algún servicio médico fuera de la ciudad donde tiene su domicilio, Cúcuta, y que el mismo haya sido negado por parte de las autoridades accionadas. A idéntica conclusión se arriba frente a la segunda pretensión que formula el actor, en la medida que no se cuenta con evidencia alguna que permita establecer que FERNANDO GUERRA BERNAL radicó ante el área de Medicina Laboral la ficha médica unificada a fin de que se resuelva su situación médico laboral debido a su desacuartelamiento y que es necesaria para que se proceda a los trámites tendientes a que se defina su situación médico laboral.
En ese contexto, ningún reparo le merece a la Sala la decisión del juez constitucional de primera instancia, pues no existe evidencia que indique la presencia de conducta renuente, omisiva o evasiva por parte de las autoridades accionadas que permita discurrir que los derechos reclamados por el actor se han conculcado, pues, insístase, que aquél ningún servicio de salud ha deprecado ante la Dirección de Sanidad del Ejército con sede en Bogotá que haya sido negado.
Tampoco, a pesar de encontrarse dentro del término previsto en el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000, ha solicitado evaluación de aptitud psicofísica de retiro a medicina laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército o del Establecimiento de Sanidad Militar, pues ni siquiera ha radicado el pliego de antecedentes de retiro o ficha médica en la que las diferentes especialidades de la medicina certifiquen su estado de salud.
Entonces, resulta claro que, no existe conducta activa u omisiva vulneradora de los derechos fundamentales invocados atribuible a las entidades demandadas, todo lo cual, hace improcedente el amparo. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ley 1751 de 16 de febrero de 2015 1 PAGE 2