Radicación n.° 93779. Juan de Dios Marín Saavedra. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP14599-2017 Radicación n.° 93779 Acta 309 Bogotá D. C., septiembre catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el ciudadano JUAN DE DIOS MARÍN SAAVEDRA contra el fallo proferido el 21 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que negó por improcedente la solicitud de amparo promovida por el prenombrado frente al Ministerio de Trabajo y la Secretaría General de esa Cartera, por la presunta vulneración al debido proceso, defensa, vida, salud, trabajo, «el derecho a la familia», «los derechos sociales, económicos, colectivos» y los principios constitucionales a la favorabilidad y la estabilidad laboral.

Al presente trámite constitucional a la Dirección del Ministerio del Trabajo Territorial Santander.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos y las pretensiones de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «a. Está vinculado laboralmente al Ministerio de Trabajo en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social en la Dirección Territorial de Santander. b. Desde el 12 de mayo hasta el 20 de junio del presente año, en la Dirección Territorial de Santander del Ministerio de Trabajo y en todas sus sedes a nivel nacional, se realizó un cese de actividades por parte de algunos sindicatos, por lo que no se permitió el ingreso de ningún funcionario a laborar, pues la puerta de acceso al edificio se encontraba cerrada con cadenas y candados. c. Durante los días que se presentó la mencionada situación por fuerza mayor no pudo ingresar a su puesto de trabajo, pero cumplió con su horario de trabajo de siete (7) de la mañana a cuatro (4) de la tarde y realizó sus funciones de atención al público en las afueras del edificio, expuesto al sol y la lluvia, atentando contra su salud, toda vez que sufre de los riñones como consecuencia de las patologías de ácido úrico y diabetes, por lo que debe tener reposo, descanso y tranquilidad. d. Mediante Circular 0034 del 27 de junio de 2017, se informó a los servidores públicos del Ministerio del Trabajo que la Ministra de Trabajo y las organizaciones sindicales habían realizado un acuerdo de reposición del tiempo no laborado durante los días del cese de actividades, período comprendido del 10 de mayo hasta el 20 de junio de 2017, estableciendo que se compensarían 224 horas, las cuales serían recuperadas en las Direcciones Territoriales diferentes a la de Bogotá, con 2 horas diarias adicionales al horario de trabajo, es decir, de cuatro (4) a seis (6) de la tarde. e. Considera que dicha disposición es arbitraria y vulnera sus derechos fundamentales, comoquiera que no pertenece a ninguna organización sindical, por lo que no puede ser obligado a reponer un tiempo que no ha perdido por voluntad propia.

Asimismo, alega que no existe convención colectiva o acuerdo que cobije a trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, por lo tanto, los únicos obligados a cumplir dicha disposición son los trabajadores que pertenecen a las organizaciones sindicales. f. Manifiesta que padece de artritis gotosa, hipertensión y diabetes, por lo que debe realizar unos procedimientos diarios de control, como prueba de azúcar con glucómetro e inyectarse insulina, los cuales realiza luego de su trabajo, por lo que hacerlo en otro horario afectaría su salud; además, indica que la Administración de Riesgos Laborales Positiva sólo cubre en el horario de trabajo establecido, por lo que las horas adicionales no tendrían cobertura.

Por las razones expuestas, solicita se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se decrete la nulidad de la Circular 0034 de 27 de junio de 2017, mediante la cual se comunica que por orden de la Ministra de Trabajo se deben compensar 224 horas, en virtud del cese de actividades realizado, reponiendo 2 horas diarias de trabajo de 4 a 6 de la tarde».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que en proveído fechado 7 de julio de 2017[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción; asimismo, ordenó la vinculación oficiosa de la Dirección del Ministerio del Trabajo Territorial Santander. [1: Ver folio 57 del Cuaderno Original de Primera Instancia.] 2.

Las respuestas ofrecidas por las partes vinculadas, durante el decurso del presente trámite constitucional, fueron resumidas en debida forma por el Tribunal de primera instancia, así: «La Jefe encargada de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo manifestó que en efecto las organizaciones sindicales convocaron a un cese de actividades en todas las sedes de dicho Ministerio, el cual inició a partir de las 7 horas del 10 de mayo de 2017, por lo tanto, se generó una afectación al servicio público que le compete brindar a la entidad.

Respecto al cumplimiento del horario de trabajo y de labores en las afueras del establecimiento, alegado por parte del demandante, menciona que es una situación que debe probarse, pues debido al cierre de la puerta de acceso a la sede de la Dirección Territorial de Santander no se podía evidenciar la presencia o no del actor. Indicó que en efecto el señor MARÍN SAAVEDRA no hace parte de organización sindical alguna, pero este solo hecho no puede ser argumento para desconocer los acuerdos pactados con las organizaciones sindicales, pues esto conllevaría a que los servidores públicos se opusieran a la negociación colectiva del sector público y así negarse a ser beneficiarios de algunos acuerdos, como por ejemplo el incremento salarial.

Por otro lado, manifestó que el 20 de junio del presente año, la Ministra del Trabajo y las organizaciones sindicales suscribieron el acuerdo para el levantamiento del cese de actividades y se comprometieron a compensar las horas de servicios no prestados, desde el inicio del cese hasta dicha fecha; por consiguiente, el 27 de junio de 2017, mediante Circular 0034 se ordenó el cumplimiento al acuerdo celebrado y se impartieron los criterios para la compensación del tiempo no laborado.

Aduce que el Ministerio del Trabajo se encuentra facultado para adecuar la jornada laboral, en virtud de las necesidades de la institución, por lo cual es posible ajustar los horarios para la prestación del servicio, siempre y cuando se respete una jornada máxima de 44 horas semanales. Finalmente, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, en virtud de los principios de residualidad y subsidiariedad que rigen este mecanismo de protección constitucional, ya que no puede ser utilizada para proteger derechos fundamentales que resulten vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, toda vez que para ser controvertida su legalidad el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la presentación de la demanda la suspensión del acto como medida provisional; asimismo, indica que no se encuentran fundamentos de hecho ni de derecho que indiquen una vulneración a los referidos derechos fundamentales».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo dictado el 21 de julio de 2017[footnoteRef:2], negó la solicitud de protección constitucional, tras considerar básicamente que «de acuerdo a los principios constitucionales que sustentan la acción de tutela, es claro que en este caso resulta improcedente el amaro solicitado, como quiera que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en donde según los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011 puede solicitar además la suspensión de la Circular 0034 del 27 de junio de 2017, medida cautelar que descarta cualquier perjuicio irremediable, dado que busca proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia en caso de que esta le sea favorable». [2: Ver folios 114 a 118.

Ibídem.] IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al señor JUAN DE DIOS MARÍN SAAVEDRA mediante Oficio n.° 9661 adiado 25 de julio de 2017[footnoteRef:3] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto impugnó la decisión mediante escrito allegado a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el día 31 de los mismos mes y año[footnoteRef:4]; recurso que fue concedido por el citado Cuerpo Colegiado, tras establecer que fue presentado en término, en auto del 8 de agosto de 2017[footnoteRef:5]. [3: Ver folio 119 (anverso).

Ibídem.] [4: Ver folios 134 a 137. Ibídem.] [5: Ver folio 140. Ibídem.] Solicitó el recurrente la revocatoria de la decisión de primer nivel y que se acceda a sus pretensiones, toda vez que, contrario a lo expuesto por el Tribunal a quo, acudir a la jurisdicción contenciosa no es un medio eficaz e idóneo de defensa, máxime cuando acreditó, con los anexos de su historia clínica, que presenta un estado de salud que merece especial consideración y que se agravaría al tener que extender su jornada laboral de 4 a 6 de la tarde, como lo dispone la Circular 0034 del 27 de junio de 2017.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

Resulta indiscutible que la solicitud de amparo presentada por JUAN DE DIOS MARÍN SAAVEDRA se encamina, en últimas, a que por medio del presente mecanismo extraordinario se amparen sus derechos fundamentales y en consecuencia se decrete la nulidad de la Circular n.° 0034 de 27 de junio de 2017 emitida por la Secretaría General del Ministerio del Trabajo.

Lo anterior en razón a que en el referido acto administrativo se comunicó a todos los servidores públicos de esa entidad que según lo acordado por la Jefe de dicha Cartera y las Organizaciones Sindicales, debía compensarse el tiempo por servicios no prestados desde el inicio del cese de actividades –10 de mayo de 2017– hasta la firma del Acta de Levantamiento del paro –20 de junio de 2017–, es decir, un total de 28 días, equivalentes a 224 horas, las cuales en la Territorial Santander del Ministerio –en la que el actor labora– deben reponerse en razón de «dos horas diarias de 4 a 6 p.m.».

Esa circunstancia, a juicio del actor afecta seriamente su salud, pues padece varias patologías –entre ellas artritis gotosa, hipertensión y diabetes– que exigen un control médico permanente luego de su jornada laboral, argumentando que si ésta se extiende hasta las 6 de la tarde, interrumpiría sus tratamientos, haciendo más gravosa su situación. 5.

Expuesto lo anterior y una vez revisada la información que hace parte de estas diligencias, desde ahora la Sala advierte que en el asunto sub examine, confirmará el fallo de tutela impugnado, por las razones que se exponen a continuación: 5.1. En primer lugar, la parte actora, como de manera acertada lo refirió el Tribunal a quo, cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de las prerrogativas fundamentales que considera quebrantadas por parte de la autoridad accionada, circunstancia que, torna improcedente la intervención del Juez Constitucional.

Efectivamente: es importante recordar que uno de los principios que rige el ejercicio de la acción de amparo, es el de subsidiariedad, el cual, según lo establecido en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, implica que por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el actor haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Lo anterior, aplicado al caso concreto, le sirve a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por JUAN DE DIOS MARÍN SAAVEDRA, resultan improcedentes porque, existen procedimientos normales expeditos frente al presunto yerro puesto de presente en el libelo de la demanda, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios.

Así, el demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L.1437/2011), cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la Circular n.° 0034 de 27 de junio de 2017 que dice, atenta contra sus derechos superiores, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos por la entidad pública aquí demandada.

Sobre este punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, por cuanto «resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”» (C.C.S.T-766/2006).

Así las cosas, válido resulta concluir que en el presente asunto, nada obsta para que la parte aquí demandante acuda ante el Juez Contencioso –Juez Natural– para sacar avante sus pretensiones. 5.2. En segundo lugar, en el presente caso, no se reúnen los requisitos para predicar la inminente causación de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante.

En este punto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha establecido las condiciones que deben acreditarse en orden a que sea viable la intervención urgente del juez de tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable: «Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio» (C.C. S.T-823/1999). De las pruebas allegadas por el actor se constata que como consecuencia de lo dispuesto en la Circular n.° 0034 de 27 de junio de 2017 emitida por la Secretaría General del Ministerio del Trabajo, su jornada laboral en la Regional Santander de dicha entidad, se extendió dos horas diarias adicionales, es decir, de 4 a 6 de la tarde; ello con el fin de compensar el tiempo por servicios no prestados desde el 10 de mayo hasta el 20 de junio de 2017, término durante el cual se llevó a cabo un cese de actividades por parte de los servidores de la referida Cartera Ministerial.

Afirma el actor que su estado de salud es de especial consideración, pues padece «artritis gotosa, tensión y diabetes», afecciones en razón de las cuales, diariamente, luego de su jornada laboral que ordinariamente culmina a las 4 de la tarde, debe realizarse un control de su tensión arterial, de sus niveles de azúcar y de ácido úrico, procedimiento que generalmente lo hace entre las 4:30 y 5 de la tarde cuando retorna a su residencia. Por ello considera que: «si se me obliga a cumplir un horario de trece horas dentro del ministerio, estaría llegando a mi residencia pasadas las siete de la noche y mi salud se vería deteriorada y quebrantada ante las irregularidades de la Ministra porque me tocaría realizar el control y suministro de medicamentos en las horas no prescritas y determinadas por los médicos…».

No obstante, pese a las afirmaciones realizadas por el actor, la Sala no advierte que la permanencia del actor en su sitio de trabajo por dos horas adicionales a su jornada laboral ordinaria, afecte de manera real, cierta e inminente su salud e integridad física: en primer lugar, porque de los anexos aportados por el quejoso no se evidencia que sus médicos tratantes hayan fijado horarios estrictos en los cuales debe realizar la medición de la tensión arterial y los niveles de azúcar y ácido úrico, por manera que, no se deduce que la variación del horario habitual en los que toma esos datos perjudique su salud; y en segundo lugar, no se demostró que el procedimiento para medir tales factores deba realizarse por personal médico y con instrumentos especializados, es decir, que el señor JUAN DE DIOS MARÍN SAAVEDRA puede efectuar de manera autónoma esos procedimientos, inclusive en su lugar de trabajo.

En esa medida, tampoco resulta procedente la acción de amparo como mecanismo transitorio de protección, toda vez que no se demostró de manera fehaciente la existencia de un perjuicio irremediable, el cual, según lo ha sostenido la Corte Constitucional debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables; circunstancias que, insiste la Sala, no se verifican en el caso sub lite. 9.

Así las cosas, se concluye que en el presente caso no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se confirmará la sentencia del 21 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de julio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14