Radicación tutela n°. 93673 Viviana Eugenia Agredo Chicangana PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP14594-2017 Radicación n°. 93673 Acta 306 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por VIVIANA EUGENIA AGREDO CHICANGANA, contra el fallo proferido el 26 de julio del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a los PROCURADORES JUDICIAL I DE PEREIRA, CALI, POPAYÁN, MANIZALES y MEDELLÍN.

ANTECEDENTES Refirió la demandante que se inscribió y superó las etapas del concurso para el cargo de Procuradora Judicial I 3PJ-EG, de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, con 107 vacantes ofertadas, cuya lista de elegibles fue conformada con 91 personas. Indicó que mediante el Decreto 3620 del 8 de agosto de 2016 fue nombrada como Procuradora 219 Judicial Administrativa de Buenaventura, cargo en el que se posesionó el 5 de octubre de 2016 y el período de prueba concluyó el 5 de febrero de 2017, por lo que fue calificada y registrada en carrera, de acuerdo con la certificación n°. 2017-319.

Manifestó que el 15 de febrero siguiente, solicitó traslado a la ciudad de Manizales, petición que fue negada mediante oficio DGH-43912 del 3 de abril del presente año, bajo el argumento de que el cargo no tenía « vacancia plena». Adujo que el 18 de mayo de 2017, instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, la cual correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura; autoridad que el 31 de mayo siguiente, concedió el amparo del derecho de petición y ordenó a la accionada que le informara cuáles eran los 16 cargos que no habían sido ocupados con personas de la lista de elegibles.

Agregó que en cumplimiento a dicha orden, el 16 de junio del presente año, la entidad demandada le comunicó que en 91 de los 107 cargos ofertados se había nombrado a las personas que integraron la lista de elegibles y los 16 restantes se encontraban ocupados por personas nombradas en provisionalidad y por ello, « no estaban vacantes». Señaló que el 13 de junio del año en curso, pidió a la Procuraduría General de la Nación el traslado a la Procuraduría 211 Judicial I de Pereira o 179 Judicial I de Manizales o Medellín y el 20 de junio siguiente, precisó que el traslado requerido era para la ciudad de Pereira.

Añadió que mediante comunicación SIAF 077363 del 22 de junio del presente año, se le negó el traslado solicitado, en razón a que « solo procedía para cargos con vacancia definitiva, no para los que estaban siendo ejercidos por personal nombrado en provisional o en encargo». En ese contexto, impetró el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y unidad familiar y en consecuencia, que se ordene su traslado a Pereira, Popayán o Cali, pues a dichas ciudades se puede trasladar su familia, –conformada por dos hijos de 5 años y su esposo-, sin que ello genere traumatismo, toda vez que en Buenaventura el servicio de agua potable es escaso, « la ciudad es sucia» y sus traslados los fines de semana generan un gasto adicional, a lo que se suma que las condiciones de vida de sus menores hijas cambiarían drásticamente.

Como medida provisional solicitó que se suspendiera cualquier nombramiento que se fuera a realizar en el cargo de Procurador 211 Judicial I de Pereira. FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 11 de julio del año en curso, el A quo negó la medida provisional invocada. 2. En fallo del 26 de julio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo invocado, al considerar que aunque la demandante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la negativa del traslado, dicho medio de defensa no resulta eficaz.

No obstante, no advirtió la afectación de los derechos fundamentales de la actora, en razón a que: i) AGREDO CHICANGANA no acreditó ser madre ni estar casada; ii) el traslado a la ciudad de Pereira no implicaría la protección del derecho a la familia, pues según indicó la propia accionante, los hijos y el esposo residen en Popayán; iii) la demandante aceptó el nombramiento en Buenaventura, por lo que la afectación a su núcleo familiar fue consecuencia de su decisión; iv) no acreditó la afectación a su mínimo vital y iv) el hecho de que la accionante considere que Buenaventura « no es un lugar digno o adecuado para que su núcleo familiar pueda vivir allí», no implica que se deba otorgar la protección constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por VIVIANA EUGENIA AGREDO CHICANGANA, quien indicó que con la demanda de tutela allegó los registros civiles de nacimiento de sus dos hijos y de matrimonio, por lo que sí acreditó tener núcleo familiar conformado por dos menores de edad y su esposo. Adujo que aceptó el cargo en Buenaventura para ingresar a la carrera administrativa y con la intención de solicitar la reubicación laboral por acercamiento familiar y aunque lo indicado sería trabajar en Popayán, en dicha ciudad no existen vacantes y por ello pidió el traslado a Pereira, en donde se le pueden brindar las mismas condiciones de vida que tienen actualmente.

Agregó que si bien no invocó la afectación al mínimo vital, sí informó que sus gastos se incrementaron al residir en Buenaventura, lugar del cual no ha considerado « no ser un lugar digno», sino que no le ofrece las mismas o mejores condiciones de vida que Popayán. Afirmó que la primera instancia no analizó sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y el ius variandi, a lo que se suma que sus derechos prevalecen sobre los del Procurador 211 Judicial I Delegado para Asuntos Administrativos de Pereira, quien se encuentra en provisionalidad.

Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior Buga. 1.

Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente evento, VIVIANA EUGENIA AGREDO CHICANGANA acude a la vía de tutela, con el objeto de que el juez de amparo ordene su traslado de la Procuraduría 219 Judicial Administrativa con sede en Buenaventura a la Procuraduría 211 Judicial de Pereira, el cual le fue negado por la Procuraduría General de la Nación el 22 de junio de 2017.

Al respecto, la Corte considera que el camino al que debe concurrir la accionante, es al de la jurisdicción contencioso administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

En efecto, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por VIVIANA EUGENIA AGREDO CHICANGANA es el juez contencioso administrativo, ante quien la demandante puede presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el 138 de la Ley 1437 de 2011. En dicha actuación, la accionante tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado, entre ellas, las medidas cautelares que considere pertinentes, a voces del apartado 229 ejusdem, las cuales se pueden solicitar con la presentación de la demanda y decidirse previamente a la notificación del auto admisorio, de manera que, se trata de un mecanismo expedito, al cual no señaló haber acudido.

Respecto de la efectividad de las medidas cautelares establecidas en la Ley 1437 de 2011, ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). Dichos mecanismos de defensa judicial resultan apropiados para la protección solicitada, en la medida que no se advierte ninguna actuación arbitraria por parte de la Procuraduría General de la Nación, pues de manera clara informó a la accionante que no era posible acceder al traslado solicitado, en razón a que no existían vacantes plenas en la sede requerida por AGREDO CHICANGANA y el hecho de que no se hubiese acogido la pretensión de la demandante no implica que se deba conceder el amparo invocado.

Entonces, se le recuerda a la accionante que la protección constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que ha incurrido al no acudir al mecanismo de defensa judicial establecido para desatar la controversia que presenta por vía de tutela, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Frente al perjuicio irremediable, el cual lo derivó la accionante de la separación de su núcleo familiar al trasladarse a la ciudad de Buenaventura, pese a que sus hijos y esposo residen en Popayán, debe indicar la Sala que dichas situaciones en manera alguna determinan la gravedad, urgencia e impostergabilidad del amparo, si se tiene en consideración que desde el 5 de octubre de 2016, - fecha en la que la demandante tomó posesión del cargo de Procuradora 219 Judicial Administrativa de Buenaventura- se debió trasladar a dicha ciudad para ejercer el cargo en el que fue nombrada y ha venido realizando viajes para estar cerca de su familia.

Adicionalmente, acorde con lo señalado por la primera instancia, en el evento de concederse el amparo y ordenar el traslado de la accionante de Buenaventura a Pereira, tampoco garantizaría la protección a la unidad familiar, pues según indicó la propia accionante sus hijos y cónyuge residen en Popayán. Así mismo, se tiene que no acreditó la accionante que algún integrante de su núcleo familiar se encontrara recibiendo tratamiento médico que no se pudiera garantizar en Buenaventura, pues simplemente se limitó a indicar que el agua no era potable y la ciudad era «sucia», argumentos que en manera alguna permiten a la Sala entrar a desplazar al juez ordinario y ordenar un traslado laboral.

Ahora, no desconoce la Corporación que la designación para ejercer un cargo en una ciudad diferente a la que se reside genera traumatismos, pero ello no implica que se deba conceder el amparo invocado, máxime si se tiene en consideración que desde que la accionante aceptó el cargo, conocía que la sede en la que laboraría era en la ciudad de Buenaventura y no Popayán, donde vivía. Por lo tanto, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 29 del cuaderno de primera instancia. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. � ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 1 13