Radicación n.° 101075. Olga Patricia Abril Sarmiento. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP14592-2018 Radicación n.° 101075 Acta 378 Bogotá D. C., noviembre ocho (8) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, en calidad de vinculado dentro del trámite constitucional, contra el fallo proferido el 24 de agosto de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual negó por carencia actual de objeto la acción de tutela instaurada a instancias de la Procuradora 355 Judicial Penal II, OLGA PATRICIA ABRIL SARMIENTO, frente al Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, en defensa del orden jurídico y por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a acceso a la administración de justicia que le asisten a la señora MARTHA LIGIA GÓMEZ HENRÍQUEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela y sus anexos se extractan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: (i) Que mediante resolución del 24 de febrero de 2014, el titular de la Procuraduría 355 Judicial Penal de Barranquilla fue designado para actuar como agente especial en los procesos con radicados No. 2010-03460 y 2010-00246, seguidos en contra de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO.

(ii) Que el proceso con radicación No. 2010-03460, por el delito de violencia intrafamiliar, donde aparece como víctima MARTHA LIGIA GÓMEZ HENRÍQUEZ, se encuentra a cargo del Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, despacho judicial que avocó la causa desde el 16 de febrero de 2012 e instaló el juicio oral el 16 de marzo de 2016.

(iii) Que se han presentado una serie de aplazamientos de audiencias al interior de ese proceso y solo hasta el 12 de marzo de 2018 se agotó en su totalidad el juicio y se anunció en esa misma fecha sentido del fallo condenatorio en contra de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO. (iv) Que se estableció el 9 de abril de hogaño, para llevar a cabo audiencia de lectura de sentencia, pero no se adelantó en virtud de una medida provisional que dispuso la suspensión de la diligencia, ordenada por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, con ocasión de una acción de tutela promovida por el indiciado AUQUE CUELLO.

(v) Que desde esa fecha se ha generado toda suerte de inconvenientes por los cuales no se ha practicado la audiencia, circunstancia que pone en evidencia la omisión del Juzgado 8º accionado al no realizar la lectura de sentencia, pese a encontrarse próxima la prescripción de la acción penal, en detrimento de la víctima MARTHA LIGIA GÓMEZ HENRÍQUEZ, quien luego de ocho años de ocurridos los hechos no ha obtenido que se sancione al infractor.

Con fundamento en lo anterior, la parte actora solicita se protejan las garantías constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la víctima y se ordene al Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla “ que de manera inmediata proceda a dar lectura de la sentencia condenatoria contra el señor AUNQUE CUELLO, previa citación oportuna y eficaz a la diligencia de los sujetos procesales, aun sin su presencia, en los términos dispuesto en el art. 169 del C.P.P.”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en proveído fechado 13 de agosto de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda, dispuso el traslado de la misma a la autoridad cuestionada y ordenó la vinculación de la Fiscalía 16 Local CAVIF, el indiciado RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, la víctima MARTHA LIGIA GÓMEZ, la abogada de víctima Minelva Simanca Gale, los abogados Marlon José Niño Hernández, Luz Anny Pérez Barrios y Luis Hernández Aguirre, así como el Coordinador de Unidad de Fiscalía Violencia Intrafamiliar CAVIF, al presente trámite constitucional. [1: Ver folio 26 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

La titular del Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, Margarita Vélez Verbel[footnoteRef:2], informó en su respuesta que, en efecto, ese despacho adelanta la causa seguida en contra de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, por el delito de violencia intrafamiliar. [2: Ver folios 41 a 52 ibídem.] 3. En ese orden de ideas, efectuó un recuento detallado de las actuaciones surtidas al interior del proceso, destacando que muchas de las audiencias durante la vista pública no se celebraron por ausencia de las partes o de los testigos y que, incluso, la Defensoría del Pueblo realizó 4 cambios de defensor público a lo largo de la actuación, sin contar los reiterados cambios de los delegados de la fiscalía, circunstancias que en conjunto no son atribuibles al despacho judicial. 4.

A su turno, RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO[footnoteRef:3], en su condición de indiciado al interior del proceso No. 08001-60-01067-2010-03640, argumentó que es un legítimo derecho constitucional y legal procurarse la asistencia de un abogado preparado, que ejerza en debida forma y a satisfacción su defensa. [3: Ver folios 57 a 84 ibídem.] 5. Cuestionó la premura de la representante del Ministerio Público para que se lleve a cabo la lectura de la sentencia, quien no ejerció ningún tipo de reproche en los años anteriores y ahora sí quiere acelerar la actuación, privándolo a él y a su abogado de preparar una digna defensa. 6.

Así mismo, afirmó que la Procuradora 355 trata de escenificar falazmente maniobras dilatorias de su parte, sin tener en cuenta que las audiencias se han suspendido en algunas oportunidades por ausencia de la fiscalía e incluso de la señora Juez, con lo cual se pone en duda si en verdad está pidiendo justicia y garantías para la víctima. 7.

En su concepto, la accionante está dando por sentado su responsabilidad en la conducta penal, dejando de lado que lo ampara la presunción de inocencia hasta tanto se profiera el fallo en su contra y la decisión adquiera firmeza. 8. De otra parte, Luz Anny Pérez Barros[footnoteRef:4], defensora pública, informó que no ejerció representación judicial de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, porque el derecho de postulación de abogado de confianza que le asiste al procesado, primaba sobre su designación a través del Sistema de Defensoría Pública. [4: Ver folios 85 y 86 ibídem.] 9.

Por último, también acudió a trámite Luis Hernández Aguirre[footnoteRef:5], igualmente defensor público, adscrito a la Oficina Especial de Apoyo de Barranquilla, quien señaló que le fue asignada la defensa de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO desde finales del año 2014, pero sólo se ejerció hasta el 23 de abril de 2018, fecha en la cual el indiciado le revocó poder de manera voluntaria. [5: Ver folios 88 y 89 ibídem.] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo dictado el 24 de agosto de 2018[footnoteRef:6], negó el amparo deprecado por la Procuradora 355 Judicial Penal II, OLGA PATRICIA ABRIL SARMIENTO, por carencia actual de objeto, teniendo en cuenta que “ como quiera que se decretó una medida provisional dentro del presente trámite de tutela, donde se ordenaba la realización de la audiencia de lectura de fallo dentro del proceso de violencia intrafamiliar seguido contra el ciudadano Rafael Ángel Auque Cuello, que se adelantó ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad y dicho despacho judicial, efectivamente dio cumplimiento a la medida el día 16 agosto paso (sic), tal y como consta en el audio allegado al proceso”. [6: Ver folios 93 a 103 ibídem.] IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al señor RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, mediante telegrama del 28 de agosto de 2018[footnoteRef:7], quien, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, recurrió la decisión[footnoteRef:8]; alzada que concedió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en auto del 6 de septiembre siguiente[footnoteRef:9], tras establecer que fue presentada en término, siendo remitidas las diligencias a esta Corporación con oficio No. 4603 del 19 de septiembre del año que avanza[footnoteRef:10]. [7: Ver folio 105 ibídem.] [8: Ver folios 114 y 115 ibídem.] [9: Ver folio 117 ibídem.] [10: Ver folio 1 del Cuaderno Original Principal de Segunda Instancia.] De manera puntual, el impugnante alegó tres motivos de inconformidad: (i) Falta de legitimación en la causa por activa respecto de la Procuradora 355 Judicial Penal;

(ii) Falta de competencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para conocer de la presente acción; y (iii) Inexistencia de carencia actual de objeto, por cuanto el juez colegiado de primera instancia no se pronunció de fondo sobre las pretensiones y hechos formulados en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Siendo competente esta Sala conforme a lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia, para lo cual se desarrollarán en estricto orden los motivos de disenso del recurrente, señalados en el acápite anterior. 2.

De la Legitimación en la causa por activa. Según la jurisprudencia nacional el ejercicio de la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, la informalidad (C.C.S.T-459/1992); sin embargo, las normas reglamentarias del mencionado mecanismo de protección, concretamente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, exigen como requisito la legitimidad e interés del accionante, admitiéndose también la agencia de derechos ajenos –cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa– y la intervención del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «este mecanismo de defensa judicial no admite que se pueda asumir de manera indeterminada o ilimitada la representación de otro y demandar protección constitucional a su nombre, ni la informalidad que caracteriza a la acción de tutela se opone a que su ejercicio esté sometido a requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa» (C.C.S.T-417/2013, reiterada en S-T- 020/2016).

Ahora bien, aunque ese artículo 10º del Decreto 2591 no consagra expresamente que los delegados de la Procuraduría General de la Nación pueden promover este tipo de acciones constitucionales, el artículo 277, numeral 7º de la Constitución Política, claramente establece: “ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7.

Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. (…) Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias”.

En desarrollo de este postulado Superior, la Corte Constitucional en Sentencia T-293/13, indicó: "La Constitución no sólo otorgó a la Procuraduría General de la Nación un amplísimo conjunto de competencias, sino también la posibilidad de ejercerlas a través de la interposición de las acciones que considere necesarias. Por lo tanto, si desde el punto de vista del debido proceso constitucional, el Procurador o sus agentes pueden interponer las acciones judiciales que consideren necesarias para proteger los derechos ajenos o el interés público, no existe razón constitucional para que no pueda hacerlo a través de la acción de tutela.

Más aún cuando, como en este caso, la intervención de los agentes del Ministerio Público tanto en el proceso penal como en la tutela misma, ha estado orientada a solicitar la protección de los derechos del interés público afectado por el carrusel de la contratación. Por lo tanto, considera la Sala que la Procuraduría General de la Nación o sus agentes están legitimados para interponer acciones de tutela, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales en protección del interés general, del patrimonio público y de los intereses de la sociedad"».

Descendiendo al busilis de lo que nos ocupa, encuentra la Sala que la Procuradora 355 Judicial Penal, interpone la acción de tutela en contra del Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, sin anunciar que lo haga como agente oficiosa de MARTHA LIGIA GÓMEZ HENRÍQUEZ, aunque sí actuando “en defensa del orden jurídico”, estando facultada para ello por una norma de estirpe constitucional.

Por consiguiente, emerge sin hesitación alguna la legitimación en la causa por activa del Ministerio Público, partiendo del hecho mismo de que fue asignada como agente especial dentro del proceso con radicado No. 08001-60-01067-2010-03640, a cargo del Juzgado 8º accionado, lo cual satisface la exigencia frente al interés que le asiste al promover esta acción con miras a que se garantice el debido proceso al interior de esa actuación. Bajo esas circunstancias, la inconformidad alegada por el impugnante en este aspecto no está llamada a prosperar. 3.

Falta de Competencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para conocer de la presente acción. Según se extrae del escrito de impugnación, considera el recurrente que el Tribunal a quo no ostenta competencia para conocer de la acción promovida por Procuradora 355 Judicial Penal, en contra del Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, por cuanto debe ser de conocimiento del superior jerárquico del despacho judicial accionado, esto es los jueces penales del circuito; de manera que, con fundamento en ello, solicita que se declare la nulidad de la actuación, incluidos los efectos de la medida provisional decretada por la primera instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, interesa resaltar que cualquier tipo de irregularidad que se alegue al interior de una actuación judicial, de la que supuestamente se derive la afectación de garantías fundamentales de partes e intervinientes y que imponga rehacer el trámite como única solución para restablecerlas, está sujeta a que su acreditación se desarrolle de acuerdo con los principios que regulan el instituto de las nulidades, los cuales, ante la falta de consagración legal, han sido objeto de desarrollo jurisprudencial[footnoteRef:11] y por tanto, de obligatorio acatamiento. [11: Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones Nº 30539 y 30710, respectivamente.] Específicamente sobre el principio de trascendencia, la jurisprudencia de la Sala ha dicho: “…quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia ) …” (CSJ SP, 30 sep. 2015 rad. 46280) Aplicando el anterior postulado al caso concreto, se advierte con claridad que la aparente irregularidad esgrimida por el impugnante no tiene la entidad suficiente para asegurar, con fundamento en ella, una contundente vulneración del derecho fundamental al debido proceso que le asiste a RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, máxime si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo segundo del Decreto 1983 de 2017, por medio del cual se modifican las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1069 de 2015, “las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia”.

Por consiguiente, esa norma fija pautas para realizar el reparto de las acciones de tutela, pero no afecta la competencia de los jueces de la República para conocer de ellas. Así mismo, la actuación se ha adelantado con observancia del debido proceso, el recurrente fue enterado del inicio de la acción promovida por la Procuradora 355 Judicial Penal en contra del Juzgado 8º accionado y, como consecuencia de ello, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción durante el trámite; además, se le garantizó el ejercicio del derecho a impugnar la decisión y con ello la doble instancia, circunstancias todas que en conjunto permiten asegurar que no ha existido conculcación de garantías fundamentales del señor RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO.

Bajo ese derrotero, se concluye que en el presente asunto no es imperativo acudir al remedio extremo de la nulidad, toda vez que el hecho de que el Tribunal de primera grado haya avocado el conocimiento de la acción, no colma el requisito de trascendencia. 4. De la carencia actual de objeto de la acción. Para abordar este motivo de inconformidad formulado por el impugnante, debe recordarse que si la petición de amparo tiene por finalidad la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es evidente que carece de objeto cuando ha cesado la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos en la ley y que se denuncia como vulneradora de derechos, situación ante la cual la protección constitucional deviene improcedente, como sucede, precisamente en el presente caso.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido que «si antes o durante el trámite del amparo se efectuara la respuesta conforme a los requisitos previstos por la jurisprudencia, la acción carecería de objeto pues no tendría valor un pronunciamiento u orden que para la protección de un derecho fundamental hiciera el juez» (C.C. S.T-542/2006, reiterado en S.T-588/2010).

Aplicadas las premisas previamente expuestas a las particularidades del caso concreto, la Sala advierte que acertó el Tribunal a quo al negar el amparo, toda vez que, efectivamente de acuerdo al informe y pruebas allegadas al presente trámite constitucional, se estableció que el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, llevó a cabo audiencia de lectura de sentencia condenatoria proferida al interior del proceso No. 08001-60-01067-2010-03640, seguido en contra de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, por el delito de violencia intrafamiliar, el 16 de agosto del año que avanza, que era lo pretendido finalmente por la parte actora.

Las anteriores circunstancias, sin mayores disquisiciones, llevan a inferir a la Sala que en este evento se presentó el fenómeno de la «carencia actual de objeto» que tiene como característica fundamental la inoperancia de la orden que pudiera emitir el funcionario judicial competente para atender una determinada solicitud de amparo. Situación que acorde con la jurisprudencia constitucional puede presentarse en dos eventos, a saber: el hecho superado y el daño consumado.

La primera de tales circunstancias se configura cuando «entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo –verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa–, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria», mientras que en lo que hace a la segunda, ésta se presenta «cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental» (C.C.S.T-585/2010), lo cual al desbordar la competencia del juez constitucional, implicaría la improcedencia del mecanismo de protección. Con todo, frente a cualquiera de los dos supuestos que conducen a la carencia actual de objeto, que a su vez, implica la declaratoria de improcedencia de la acción, deben existir soportes probatorios que permitan concluir su configuración, y concretamente, en el caso del hecho superado –que es el que compete dilucidar en el presente asunto–, se debe contar con elementos de convicción que revelen que la pretensión del demandante ha sido satisfecha en su totalidad.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: «El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que carece de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.

En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío» (C.C. SU-540/2007).

Así mismo, ese Alto Tribunal ha precisado que «la naturaleza de la acción de tutela estriba en garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales. De modo que, cuando la amenaza a los derechos fundamentales de quien invoca su protección cesa, ya sea porque la situación que propiciaba dicha amenaza desapareció o fue superada, esta Corporación ha considerado que la acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo de protección judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda adoptar frente al caso concreto carecerá de fundamento fáctico.

De suerte que la Corte ha entendido que una decisión judicial bajo estas condiciones resulta inocua y contraria al objetivo constitucionalmente previsto para la acción de tutela» (C.C. S.T-087/2011). Entonces, como quiera que en el presente asunto se constató que la pretensión principal formulada por la accionante OLGA PATRICIA ABRIL SARMIENTO, en su condición de Procuradora 355 Judicial Penal ya fue satisfecha por cuanto el Juzgado 8º Penal Municipal de Conocimiento con Funciones de Conocimiento de Barranquilla ya llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia dentro del proceso No. 08001-60-01067-2010-03640, el presente mecanismo jurídico resulta improcedente, por carencia de objeto o sustracción de materia, pues el hecho que inicialmente vulneró o amenazó con lesionar el orden jurídico y los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, desapareció. Ninguna relevancia tiene para el caso particular que la audiencia se haya celebrado en cumplimiento de la medida provisional decretada por el Tribunal a quo, en tanto, en todo caso, se trata de un acto procesal que estaba previsto se debía cumplir al interior de esa actuación y respecto del cual en nada afectó el ejercicio de esta acción el sentido del fallo que ya desde el 12 de marzo hogaño, se había anunciado como condenatorio en contra de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO. 5.

Así las cosas, se confirmará la sentencia proferida el 24 de agosto de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2