Radicación n.° 101056. Henry Alberto Mojica Ramírez. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente STP14591-2018 Radicación n.° 101056 Acta 378 Bogotá D. C., noviembre ocho (8) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por Nicolás Medina Rey, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual amparó al derecho fundamental a la salud del señor HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ, dentro de la acción constitucional por él formulada, frente al Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta y el Área de Salud y la Dirección General del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron consignados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Estoy enfermo del oído izquierdo, yo fui al H.E.M., el INPEC me llevó hace 11 meses y me autorizaron una cita con otorrino; el otorrino dejó todo programado para la cirugía. Después oficié al área de sanidad, al director y por último al juez, pero no me dan solución. Mi salud empeora cada día más, a nivel interno me dan es diclofenaco, pero no me remiten al otorrino. Diariamente me supura materia del oído, es desagradable”. 2.
Por lo anteriormente expuesto, el demandante acude al Juez de tutela para que previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales a la salud y a una vida digna invocados a su favor. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que en proveído fechado 22 de agosto de 2018 avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa, vinculando de manera oficiosa al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), la Oficina Jurídica del Complejo Penitenciario y Carcelario de Cúcuta, el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, la Fiduprevisora S.A. y el Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 7 del Cuaderno Original Principal de Primera Instancia.] 2.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), Jorge Nelson Urueña López[footnoteRef:2], luego de efectuar una breve reseña de la creación y funciones de esa unidad, manifestó que es al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017 a quien corresponde expedir las autorizaciones de servicios médicos que requiere el accionante, de conformidad con las obligaciones establecidas en el Contrato No. 331 de 2016.
En ese orden de ideas, afirmó que la USPEC “ha cumplido a cabalidad con lo ordenado en la Ley, celebrando el Contrato de Fiducia Mercantil a fin que se administren los recursos, se garantice y suministre el servicio de salud a la población privada de la libertad a cargo del INPEC”. [2: Ver folios 20 a 24 ibídem.] 3. A su turno, la Subgerente de Servicios de Salud del Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, Ana María Pérez Ramírez[footnoteRef:3], informó que el actor solo registra atenciones ambulatorias por la especialidad médica de dermatología y que esa institución no presta atención en otorrinolaringología como afirma HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ.
Bajo esas circunstancias, recalcó que “los servicios que el paciente requiera depende directamente que el personal INPEC gestione las atenciones que necesite el paciente, las cuales deben ser autorizadas por la entidad responsable del paciente CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2015”. [3: Ver folio 32 ibídem.] 4. Por su parte, el apoderado judicial de Fiduprevisora S.A. - Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017, Luis Alfredo Sanabria Ríos[footnoteRef:4], en su respuesta alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, aunque suscribió con la USPEC el Contrato de Fiducia Mercantil No. 331 del 27 de diciembre de 2016, las directas encargadas de prestar los servicios médico asistenciales son las empresas promotoras de salud (EPSs) y las instituciones prestadoras de servicios IPS (IPSs). [4: Ver folios 53 a 59 ibídem.] Precisó que el requerimiento de autorizaciones es competencia única y exclusiva del Contact Center Millenium, operador contratado por el Consorcio bajo órdenes de la USPEC.
Así mismo, agregó que con el escrito de tutela no se aportó ningún soporte que acredite la existencia de una orden médica que disponga que el actor deba ser remitido a valoración por otorrinolaringología y que sin esa prescripción no es posible autorizar algún servicio. 5. También acudió al trámite el Director General del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, Holger Antonio Pérez Acevedo[footnoteRef:5], quien refirió que el accionante cuenta con autorización para consulta de primera vez por especialista en otorrinolaringología, expedida el 27 de agosto de 2018, ante el Hospital Universitario Erasmo Meoz, tal y como se puede constatar con la autorización de servicio CFSU749696.
Igualmente, señaló que el personal de guardia y custodia del complejo estará presto a realizar los correspondientes traslados que por motivo de remisión médica requiera HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ. [5: Ver folio 62 ibídem.] 6. Por último, el titular del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, Jorge Enrique Peña Boada[footnoteRef:6], en respuesta al requerimiento efectuado, manifestó que, en efecto, ese despacho vigila la pena de prisión impuesta al sentenciado MOJICA RAMÍREZ.
Sostuvo que con auto del 25 de julio hogaño, corrió traslado a la Coordinación Jurídica, la Jefatura de Sanidad y la Dirección General del establecimiento carcelario, de un escrito allegado por el accionante, respecto de su estado de salud. [6: Ver folio 13 ibídem.] SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo dictado el 6 de septiembre de 2018[footnoteRef:7], amparó el derecho fundamental a la salud de HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ y ordenó “al COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO METROPOLITANO DE CÚCUTA, que en coordinación con el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2017 y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC-, despliegue las actividades administrativas a que haya lugar conforme sus facultades y competencias, con el fin de que al señor HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ se le garantice el acceso al servicio de salud por la especialidad de otorrinolaringología que demanda en esta oportunidad”. [7: Ver folios 69 a 77 ibídem.] IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado personalmente al accionante HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ, el 21 de septiembre de 2018[footnoteRef:8], así como a todas las demás autoridades accionadas y vinculadas al trámite[footnoteRef:9].
Como quiera que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) no estuvo de acuerdo con lo allí resuelto, recurrió la decisión[footnoteRef:10]; alzada que concedió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en auto del 26 de septiembre de 2018[footnoteRef:11], tras establecer que fue presentada en término, siendo remitidas las diligencias a esta Corporación con oficio No. 06610 del 27 de septiembre siguiente[footnoteRef:12]. [8: Ver folio 81 ibídem.] [9: Ver folios 78 a 80 ibídem.] [10: Ver folios 87 a 90 ibídem.] [11: Ver folio 101 ibídem.] [12: Ver folio 1 del Cuaderno Original Principal de Segunda Instancia.] La entidad impugnante solicitó la revocatoria de la decisión y su desvinculación del trámite constitucional, señalando que la orden impartida en el fallo emitido por el Tribunal a quo, desborda las facultades de esa unidad, toda vez que “la expedición de las autorizaciones ordenadas al accionante es competencia del Fondo de Atención en Salud a la Población Privada de la Libertad”.
Reiteró que el Consorcio es quien garantiza la prestación de los servicios médicos integrales de esa población, a través de la contratación de la red prestadora de servicios a nivel nacional. Adicionalmente, las autorizaciones médicas deben ser materializadas y efectivizadas por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, donde se encuentra recluido el actor.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999).
De la demanda de tutela surge claro que la intención del señor HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ, está dirigida a que las autoridades accionadas dispongan la prestación de los servicios y atención médica que él requiere para atender una patología de su oído izquierdo, que lo aqueja. Al respecto, como se anotó en los antecedentes de esta decisión, el Tribunal a quo amparó el derecho fundamental a la salud invocado por el accionante, tras considerar que por su condición de persona privada de la libertad, el antes mencionado se halla en una situación de « sujeción», que amerita la intervención del Juez Constitucional, en aras de garantizar la prerrogativa superior ya citada, para lo cual, impartió las órdenes pertinentes al Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Cúcuta, al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017 y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- con el fin de que a MOJICA RAMÍREZ se le garantice el servicio de salud por la especialidad de otorrinolaringología que necesita.
Ahora, en el término legal establecido para ello, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-impugnó el fallo de tutela y solicitó la revocatoria de la orden que a ella compromete, toda vez que, amparándose en las cláusulas del Contrato de Fiducia Mercantil n.° 331 de 2016 suscrito entre esa entidad y el citado Consorcio, manifestó su incompetencia funcional para acatar lo dispuesto por el Tribunal de primera instancia. Precisado en esos términos el debate, como punto de partida, debe recordar la Sala que de conformidad con la jurisprudencia constitucional es responsabilidad del Estado, a través del Sistema Nacional Penitenciario y Carcelario, garantizar a las personas privadas de la libertad el goce de una adecuada alimentación, salud, contar con suficientes implementos de aseo personal, suministrar suficiente agua potable y garantizar instalaciones higiénicas, con el fin de salvaguardar la dignidad humana del recluso y satisfacer sus necesidades vitales o mínimas.
En efecto, sobre el particular ha indicado la Corte: «La jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones ha analizado la situación de las personas que se encuentran cumpliendo una pena privativa de la libertad en un establecimiento penitenciario como resultado del poder punitivo en cabeza del Estado. Así pues, esta Corte ha sostenido que dicho escenario involucra el surgimiento de una relación especial de sujeción, en virtud de la cual el interno está totalmente cubierto por la estructura administrativa carcelaria y penitenciaria, ya que en principio el Estado es el responsable de la guarda y la protección de los derechos de la persona durante su reclusión. Así entonces, es indispensable tener en cuenta que a partir del vínculo entre el penado y la administración surgen, entre otras, dos consecuencias jurídicas correlativas a saber: (i) la imposibilidad de limitar al recluso el ejercicio de ciertas garantías esenciales asociadas a su dignidad humana, tales como la vida o la salud, ya que “una de las obligaciones que necesariamente debe asumir el Estado a fin de garantizar los derechos fundamentales de los internos, es la de procurarles las condiciones mínimas de una existencia digna”; y (ii) el deber de las autoridades competentes de salvaguardar el ejercicio efectivo de los demás derechos en la parte que no sean objeto de restricción, dado el contexto de sujeción en el que se encuentra el recluso.
En este orden de ideas, teniendo presente que la privación de la libertad obstaculiza al sujeto condenado la satisfacción de sus propias necesidades, el Estado “se obliga a brindarle a los internos las condiciones necesarias para su digna subsistencia, particularmente, en asuntos como la provisión de alimentos, la asignación de un lugar digno para la habitación y el goce de los servicios públicos, entre otros”.
Lo anterior, ya que la condena impuesta a un sindicado no puede comprometer las garantías fundamentales de las cuales es acreedor en forma plena, como por ejemplo, la vida, la integridad personal, la dignidad o la salud, derechos que precisamente se protegen facilitando el goce de las necesidades vitales o mínimas del recluso» (C.C.S.T-391/2015).
Aplicando tales premisas al caso concreto, desde ahora advierte la Sala que la orden impartida por el Juez Colegiado de tutela de primer nivel, con la cual se persigue garantizar el derecho que le asiste al señor HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ de acceder a un adecuado servicio de salud, especialmente a través de un médico especialista en otorrinolaringología, se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, habrá de confirmarse tal determinación. Así mismo, este Cuerpo Decisorio ratificará lo dispuesto por el Tribunal a quo, en lo que tiene que ver con los destinatarios de la orden impartida en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de septiembre de 2018, en la que, valga recordar, se dispuso ordenar: “…al COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO METROPOLITANO DE CÚCUTA, que en coordinación con el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL-2017 y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC-, despliegue las actividades administrativas a que haya lugar conforme sus facultades y competencias, con el fin de que al señor HENRY ALBERTO MOJICA RAMÍREZ se le garantice el acceso al servicio de salud por la especialidad de otorrinolaringología que demanda en esta oportunidad”.
Lo anterior por cuanto, según lo establecido en el Decreto 4150 de 2011, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios «tiene como objeto gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC» (Art. 4º).
En razón de tal objeto, la Presidencia de la República, mediante el citado decreto, asignó funciones específicas a la USPEC, las cuales según el artículo 5º de esa normatividad, se concretan a las siguientes: «Artículo 5°. Funciones. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, cumplirá las siguientes funciones: 1. Coadyuvar en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC, en la definición de políticas en materia de infraestructura carcelaria. 2.
Desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. 3. Definir, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, los lineamientos que en materia de infraestructura se requieran para la gestión penitenciaria y carcelaria. 4.
Administrar fondos u otros sistemas de manejo de cuentas que se asignen a la Unidad para el cumplimiento de su objeto. 5. Adelantar las gestiones necesarias para la ejecución de los proyectos de adquisición, suministro y sostenimiento de los recursos físicos, técnicos y tecnológicos y de infraestructura que sean necesarios para la gestión penitenciaria y carcelaria. 6.
Elaborar las investigaciones y estudios relacionados con la gestión penitenciaria y carcelaria, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y el Ministerio de Justicia y del Derecho y hacer las recomendaciones correspondientes. 7. Promover, negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados a la infraestructura carcelaria y penitenciaria. 8.
Realizar, directamente o contratar con terceros, las funciones de supervisión, interventorías, auditorías y en general, el seguimiento a la ejecución de los contratos de concesión y de las alianzas público-privadas, o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba. 9. Gestionar alianzas y la consecución de recursos de cooperación nacional o internacional, dirigidos al desarrollo de la misión institucional, en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho y las autoridades competentes. 10.
Asesorar, en lo de su competencia, en materia de gestión penitenciaria y carcelaria. 11. Diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos relacionados con el cumplimiento de la misión institucional. 12. Las demás que le correspondan de acuerdo con la naturaleza de la Entidad» (Destaca la Sala).
Por consiguiente, según se desprende de la norma previamente transcrita, la existencia del Contrato de Fiducia Mercantil No. 331 de 2016 que suscribió la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL-2017, en manera alguna exime de responsabilidad a la primera, en lo que respecta al cumplimiento del objeto contractual a cargo del segundo que consiste en «administrar y pagar con los recursos dispuestos por el fideicomitente en el fondo nacional de las personas privadas de la libertad» [footnoteRef:13]. [13: Cfr. http://www.fiduprevisora.com.co/seccion/fiduconsorcioppl.html.] Precisamente, bajo esa comprensión, el Tribunal a quo, resolvió proferir la orden, cuya revocatoria pretende la entidad impugnante, determinación con la cual este Cuerpo Decisorio no encuentra reparo alguno, pues la misma se adecua a los principios de coordinación y cooperación que irradian la administración pública y que implican, entre otras cosas, como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional: «una comunicación constante entre los distintos niveles para armonizar aquellos aspectos relacionados, por ejemplo, con la garantía de protección de los derechos constitucionales fundamentales así como aquellos asuntos vinculados con el efectivo cumplimiento de las metas sociales del Estado» (C.C.S.C-983/2005).
En conclusión, la obligación de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios no se agota con la firma del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, pues si bien este último es el encargado de contratar a los prestadores de servicios de salud para la PPL, la USPEC no pierde la condición de principal garante de la prestación integral y oportuna de salud a la población carcelaria.
Esa es la razón por la que conserva la facultad de supervisar que el agente fiduciario esté cumpliendo sus obligaciones, tal como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia T-127/16, cuando dijo: “La Sala destaca dos cosas de lo anterior: (i) no es claro si la consulta médica prestada a los accionantes en la especialidad de odontología el 7 de marzo de 2016 se hizo en vigencia de los contratos celebrados por Caprecom hasta antes de la suscripción del otrosí o si hace parte de la nueva contratación de los servicios de salud a la que están obligados la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015;
(ii) no pueden las entidades accionadas, específicamente la USPEC, asegurar que la obligación de la prestación del servicio de salud para las personas privadas de la libertad corresponde exclusivamente al Consorcio. El haber suscrito un contrato de fiducia mercantil, donde se estableció como una de las obligaciones del contratista la de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, no exonera la responsabilidad principal a cargo de la USPEC de establecer las condiciones para que la entidad fiduciaria contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para esa población; es decir, no elimina sus deberes como principal obligada.
(…)” Por todo lo anteriormente expuesto, al no encontrar reparo alguno en la decisión de primera instancia, como se anunció previamente, se confirmará el fallo del 6 de septiembre de 2018 emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo proferido el 6 de septiembre de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15