República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 82.206 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP14575-2015 Radicación n° 82206 Acta No. 375. Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2.015) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad – Área Sanidad Nariño de la Policía Nacional, frente al fallo proferido el día 26 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual concedió la acción de tutela interpuesta por Leonardo Fabio Castro Bastidas contra esa entidad, por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, salud y seguridad social.

I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Manifestó el accionante que encontrándose el 1 de enero de 2008 vinculado a la Policía Nacional y en cumplimiento de sus funciones de mantenimiento y restablecimiento del orden público en el Distrito de Agua Blanca de la ciudad de Cali, sufrió un ataque por parte de grupos ilegales el cual le produjo el estallido ocular de su ojo izquierdo y en consecuencia, la pérdida de su visión, razón por la cual le fue reconocida una pensión de invalidez en el año 2009.

Señaló que como afiliado a SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, se le han venido prestando los servicios médicos a través del Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, siendo tratado por el médico ÓSCAR VERGARA GARCÍA, quien en cita del 13 de enero de 2015 ordenó un control de retina en 6 meses, valoración por estrabismo y optometría para decidir el lente a suministrar, además de prescribir: atropina sulfato (oft)= frx5 ml.

Y acetato de prednisolona 1% gotas oftálmicas x 10 mg/ml, recomendando igualmente no suspender los medicamentos. Es así como afirmó que las citas de control debieron realizarse en el mes de junio del año cursante, pero pese a haberlas solicitado desde mayo, se le ha informado verbalmente que y ano hay contrato con el Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valla del Cauca, por lo que el 18 de junio de 2015 radicó los documentos correspondientes ante SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – REGIONAL NARIÑO-, a fin de que se autorice la referida valoración, sin obtener respuesta positiva hasta el momento.

Respecto a los medicamentos formulados, indicó que el referido a la atropina sulfato (oft) frx5 ml, se ha venido entregando sin ningún inconveniente, sin embargo, el acetato de prednisolona 1% no está dentro del vademécum de la entidad (Acuerdo 052 de 2013), por lo que su entrega se venía realizando previa solicitud al CTC, el cual había aprobado la entrega del fármaco por un año – del 25 de agosto de 2014 al 21 de julio de 2015-, lo que equivale a 12 frascos, cada uno para un mes.

No obstante, indicó que en el mes de diciembre de 2014, la entidad verbalmente informó que debía realizar una nueva aprobación para la entrega de los medicamentos restantes y a autorizados, en razón al cambio de empresa que suministraba los mismos, por lo que le fue modificado el programa de entrega con 6 suministros, esto es, hasta el 14 de mayo de 2015, los cuales fueron entregados, pero sin contemplar los correspondientes a 21/06+/2015 y 21/07/2015 aprobados inicialmente, lo cual fue puesto de presente a la entidad de manera verbal, informándosele que se iba a revisar la novedad, pero sin darle solución hasta el momento.

Por ello refirió que con la finalidad de evitar mayores retrasos, tramitó la solicitud del mentado medicamento ante el CTC, el que el 4 de agosto de 2015 resolvió su negativa “…por considerar que no cumple con el Acuerdo 052 de 2013 art. 8 lit. b. UTILIZAR ALTERNATIVAS DEL VADEMÉCUM”. Es así como rechazó tal proceder, pues en su criterio desconoce que tal, medicamento lo ha usado desde el año 2008 y que en la fórmula médica se indica en el aparte de recomendaciones “NO SUSPENDER MEDICAMENTOS”, siendo que desde el 3 de junio ya no cuenta con el mismo, lo que podría derivar en el riego de extirpación del globo ocular izquierdo, sometiéndolo en consecuencia a una afección más grave de la ya padecida.

Por lo anterior requirió la protección de su derecho a la salud, pidiendo se ordene a la POLICÍA NACIONAL REGIONAL NARIÑO el suministro oportuno y eficiente de todos los servicios necesarios para mantener una vida digna, pues en la actualidad no está laborando por ser estudiante universitario de tiempo completo y en consecuencia no cuenta con los recursos para sufragarlos por su cuenta.

Resaltó que de conformidad con lo prescrito en el artículo 8 del Acuerdo 052 de 2013, el medicamento acetato de prednisolona 1% gotas oftálmicas x 10mg/ml, debió aprobarse por el CTC, pues existe contraindicación expresa del médico especialista para el que medicamento a utilizar sea ese, so pena de perder su órgano visual. Como consecuencia de lo anterior solicitó el amparo de su derecho a la salud en conexidad con la vida, ordenándose a SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – REGIONAL NARIÑO que de manera inmediata autorice y lleve a cabo las valoraciones con los especialistas ordenadas por su médico tratante y que entregue el medicamento acetato de prednisolona 1% en los seis frascos autorizados, más los concernientes a 21/06/2015 y 21/072015, y, que de ser necesario, se paguen los gastos de traslado a las ciudades donde se preste el servicio.

II.PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada: (i) autorice las valoraciones por médicos especialistas en retinología, estrabismo y optometría, (ii) suministre el medicamento acetato de prednisolona 1% en la forma y cantidad ordenada por su médico tratante y (iii) sufrague los viáticos cuando el servicio se preste en una ciudad diferente a su domicilio.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Nariño informó que ha realizado todas las autorizaciones médico asistenciales en los niveles de complejidad I, II y III que ha requerido el actor, de conformidad con las prescripciones del galeno tratante. En cuanto a la petición del demandante dirigida a que se le autoricen los viáticos, señaló que la misma resulta improcedente pues (i) se han autorizado los servicios y medicamentos formulados sin necesidad de que mediara orden judicial o administrativa, (ii) porque la enfermedad que padece el actor no es de aquellas catastróficas o de gran complejidad, (iii) porque al juez constitucional no le está permitido violar la autonomía médica y (iv) porque el actor no cumple los requisitos exigidos por la Sentencia C-760 de 2008.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, concedió el amparo solicitado, disponiendo a la entidad accionada lo siguiente: …Segundo: Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE POLICÍA SECCIONAL NARIÑÓ para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas después de la notificación de este proveído procesa a emitir la autorización para las valoraciones con especialistas en retinología, estrabismo y optometría, las cuales deberán hacerse efectivas en un lapso que no puede superar el término de los cinco (5) días siguientes a la referida autorización. Tercero: Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE POLICÍA SECCIONAL NARIÑO que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo autorice y entregue el medicamento denominado “acetato de prednisolona al 1% en la cantidad y periodicidad prescrita por el galeno tratante, a favor del accionante.

Cuarto: Ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE POLICÍA SECCIONAL NARIÑO que de requerir las valoraciones médicas ordenadas en este fallo su prestación en un lugar diferente al de residencia del actor, se autoricen los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para él y un acompañante, sin que haya lugar a recobrar ante el FOSYGA por tales servicios, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la entidad demandada, quien solicitó la adición del fallo, en el sentido de autorizársele de manera expresa para efectuar el recobro correspondiente ante el FOSYGA, en aras de garantizar el equilibrio financiero y sostenibilidad de los sistemas de salud, dado que esta situación no es ajena a las Fuerzas Militares por el solo hecho de encontrarse excepcionada la aplicación de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.

Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado o (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.

(C.C. T-053/2009). En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009).

Conforme viene de reseñarse, es claro que la impugnación está dirigida a que se autorice a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Nariño, el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, del costo correspondiente a los procedimientos excluidos del POS ordenados en el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, resultando obligatorio recordar el criterio reiterado de esta Corporación frente a este tema.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares en atención a que, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones ”, su contenido no le es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los civiles vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad a su entrada en vigencia. El Acuerdo 002 de 2001 establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, esto es, el conjunto de servicios a que tiene derecho cada afiliado al sistema y sus beneficiarios, dentro de los que se incluye el tratamiento integral de cualquier enfermedad de origen común o con ocasión del servicio.

El artículo 38 de la Ley 352 de 1997, estableció la creación de un fondo cuenta para la financiación del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, cuya administración está a cargo del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El artículo 39 ibídem, por su parte, dispone que “[l]os recursos de los fondos cuenta se destinarán exclusivamente al financiamiento del respectivo Subsistema, de acuerdo con las prioridades, presupuesto y los criterios de distribución que apruebe el CSSMP.

La transferencia y distribución de dichos recursos deberá efectuarse de manera proporcional al número y características específicas de los afiliados y beneficiarios atendidos en cada uno de los establecimientos de sanidad, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional”. En consecuencia, al ser el Fondo de Solidaridad y Garantía una creación de la Ley 100 de 1993 (art. 218) y al estar expresamente exceptuados de su aplicación los miembros de la Policía Nacional, es improcedente la solicitud de recobro pretendida en el escrito de impugnación. Conforme a lo anteriormente señalado, la Dirección de Sanidad de Policía de Pasto podrá conseguir los recursos necesarios para cubrir el tratamiento integral, esto es, procedimientos, medicamentos, terapias, viáticos y demás servicios requeridos para salvaguardar los derechos del agenciado, del fondo cuenta de la Policía Nacional, en la medida en que éste es semejante, en su naturaleza, al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.

Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: …por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ ART. 38.

Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “ a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “ c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “ d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“ e) Recursos derivados de la venta de servicios. “ Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).

En consecuencia, no es de recibo la argumentación presentada por el recurrente, para que se autorice el recobro al FOSYGA de los gastos en que incurra en la prestación de servicios de salud que no se encuentren incluidos en el plan de salud de las Fuerzas Militares, motivo por el cual la Corte confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver entre otras CSJ STP11109-2015, STP8755-2015, STP8776-2015, STP8558-2015, STP4618-2015. � “Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial” 15