República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación No.76.302 Fredy Bonilla Prieto CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14514-2014 Radicación No. 76.302 (Aprobado Acta N° 351) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Fredy Bonilla Prieto, frente a la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario «La Picota» y CAPRECOM EPSS, todos de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos la salud y a la vida.

Al presente trámite fueron vinculados la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Según lo relatado por el actor, el 13 de enero de 2009 el Juzgado 15 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá lo condenó a 35 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La vigilancia de la pena le correspondió al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de esta ciudad, cuyo titular, en auto del 19 de enero de 2012 le revocó el mecanismo sustitutivo de la pena, tras advertir que volvió a delinquir dentro del periodo de prueba. El 1º de marzo de 2013 fue capturado y en la actualidad se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario «La Picota» de esta localidad.

El 5 de marzo de 2014 fue remitido al Hospital El Tunal, donde le diagnosticaron «pop laparotomía exploratoria tardía por apendicitis más peritonitis» En virtud de lo anterior, le solicitó al juez ejecutor la prisión domiciliara, la cual fue negada el 28 de abril de 2014, debido a que no se cumplen los criterios de estado de salud grave por enfermedad.

Contra esa decisión no se interpuso recurso alguno. Fredy Bonilla Prieto, por conducto de abogado, promovió acción de tutela contra las autoridades accionadas por la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida, por negarse a otorgar la prisión domiciliaria y, en su sentir, no le están brindando los servicios médicos prescritos por los galenos tratantes y negarse a otorgar la prisión domiciliaria.

Señaló que con anterioridad su progenitora presentó amparo en contra de CAPRECOM EPSS, con el fin de que le brindara el servicio de salud integral requerido, razón por la que el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá tuteló sus derechos fundamentales y ordenó ofrecer el tratamiento necesario para superar sus dolencias, sin que se haya acatado dicha orden.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el actor tiene la posibilidad de promover el correspondiente incidente de desacato ante el presunto incumplimiento del fallo de tutela emitido por parte del Juzgado 28 Civil del Circuito de esa ciudad, mediante el cual se le ordenó al INPEC y a CAPRECOM EPSS disponer lo necesario para que aquél accediera a los servicios médicos, exámenes, consultas, procedimientos, insumos, y elementos necesarios para recuperar su salud.

Resaltó que el centro de reclusión le ha hecho entrega al interno de las bolsas de colostomía necesarias y que autorizó y programó la cita de cirugía general requerida, evidenciándose que se están ejecutando las gestiones necesarias para garantizar su derecho a la salud. Indicó que el interesado tuvo la oportunidad de interponer los recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación en contra el auto mediante el cual el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de esa ciudad le negó la prisión domiciliaria, pero no lo hizo, permitiendo así que la determinación cobrara firmeza.

Precisó que el juez constitucional no puede inmiscuirse en asuntos encomendados a los ordinarios, ni mucho menos deslegitimar lo decidido en primera instancia por quien reclama ahora agravio de sus derechos. LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado, Fredy Bonilla Prieto exteriorizó su intención de impugnar el fallo. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos a la salud y a la vida del interesado, por negarse a otorgar la prisión domiciliaria y, en su sentir, no le están brindando los servicios médicos prescritos por los galenos tratantes y negarse a otorgar la prisión domiciliaria.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, se observa que el actor se encuentra inconforme debido a que, en su criterio, las autoridades del INPEC y CAPRECOM EPSS no le están brindando los servicios de salud que requiere. Al respecto, se observa que mediante fallo de tutela del 22 de mayo de 2012 el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y ordenó: (…) a CAPRECOM EPS-S y al INSTITUTO NACIONA PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC- que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, disponga lo necesario para que el recluso acceda efectivamente a los exámenes y consultas ordenados y en general los procedimientos, insumos y elementos que requiera, para superar la patología que padece APENDICITIS AGUDA CON PERITONITIS GENERALIZADA, con base en lo prescrito por el médico tratante, atendiendo los principios de oportunidad, eficiencia. Razón le asistió al A quo cuando señaló que la ruta para exteriorizar los reparos puestos de presente por el accionante pueden ser propuestos a través incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-368/05, señaló: [El] incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.

La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.

Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.

Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.

Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3.

De otro lado, el actor se encuentra inconforme porque el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá le negó la prisión domiciliaria. La corte considera que tal reproche pudo haberlo exteriorizado a través del recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, de los cuales no hizo uso, por lo que desechó así la herramienta procesal que tenía a su alcance y perdió la oportunidad para discutirlo, por lo que resulta claro que incumplió el principio de subsidiaridad.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � El amparo fue propuesto a través de apoderada judicial. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folios 33 a 44 – cuaderno No.1. � ARTICULO  27.-Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.

Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.

En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. PAGE 11