Impugnación Rad. 100899 Armando Enrique Vizcaíno Solano JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP14436-2018 Radicación n.° 100899 (Aprobación Acta No. 370) Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por ARMANDO ENRIQUE VIZCAINO SOLANO, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 6 de septiembre de 2018, con ocasión de la solicitud de amparo invocada contra la Fiscalía 64 Adscrita a la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio de Bucaramanga.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 220 a 222, cuaderno 1.] ARMANDO ENRIQUE VIZCAINO SOLANO refiere que es policía de profesión y está casado con STELLA GARCÍA SANGUINO desde hace 18 años y como fruto de su relación nacieron dos hijas que actualmente son mayores de edad; aduce que en mayo 11 de 2017 recibió una indemnización por un valor de $39.301.427 pesos, por disminución de su capacidad laboral -calificado como no apto para el servicio en virtud de las patologías presentadas-, y actualmente se encuentra en uso de buen retiro por cumplimiento de 25 años de servicio en la Policía Nacional, como consta en Resolución N° 02833 de junio 1 de 2018.

Agrega que en junio 23 de 2017, invirtió una parte del valor total de la indemnización referida, en la compra del inmueble de propiedad de la señora ANA ELVIRA SANGUINO] sus nueve hijos, ubicado en la carrera 1B # 45A - 18 del Barrio Villa Esmeralda en la ciudad de Bucaramanga, cuyo valor era de $70.000.000 de pesos, de los cuales canceló $32.000.000 en junio 20 a la señora SANGUINO y destinó $2.862.806 para gastos notariales.

Señala que de cara a cancelar la totalidad de la compraventa del inmueble adquirido decidió suscribir una hipoteca con CIRO ALFONSO RUEDA por $35.000.000 de pesos, valor con el cual abonó una parte a la deuda, quedando pendiente un saldo de $3.062.194 -el cual quedó consignado en una letra de cambio que se encuentra pendiente de cancelar- y el valor restante lo utilizó para realizar algunas mejoras en el inmueble a efectos de tener una vivienda en condiciones dignas para su familia.

Ante su difícil situación económica y por ser quien responde por los gastos del hogar y de su esposa, acudió a MARTHA YANNETH PÁEZ RUBIANO con quien suscribió hipoteca sin límite de cuantía -según consta en certificado de tradición de la oficina de registro de instrumentos públicos de Bucaramanga-, para poder sufragar la obligación que tenía con CIRO ALFONSO RUEDA.

En junio 19 de 2018, la Fiscalía 64 de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio suscribió acta de secuestro del inmueble adquirido frente a su cónyuge STELLA GARCÍA SANGUINO, por hechos presuntamente cometidos en febrero 24 de 2016 por parte de anteriores inquilinos de la vivienda. Añade que esta última fue citada en dos ocasiones por un investigador de la SIJIN-MEBUC y ante el Fiscal 64 E.E.D.D. en febrero 9 de 2017 y octubre 26 siguiente, respectivamente; en la primera ocasión indicó su intención de adquirir el bien, y en la segunda, informó de la compraventa y el valor por el que se realizó el negocio jurídico; señala que al momento de realizar la compraventa del inmueble no existía restricción legal alguna que impidiera la misma.

Refiere VIZCAINO SOLANO que el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), en cumplimiento de la medida de embargo solicitada por el fiscal 64 de extinción de dominio de esta ciudad, solicita el pago de canon de arriendo o desalojo del inmueble, sin que sea posible en estos momentos sufragar más gastos atendiendo a la situación económica padecida, además de tener que cubrir los gastos de honorarios así como los viáticos de un proceso de extinción de dominio adelantado ante el Juzgado 1o de Extinción de Dominio de la ciudad de Cúcuta bajo radicación N° 2018-00093, así como el pago de cuotas de una hipoteca abierta y las necesidades básicas de su esposa y suyas.

Finaliza indicando que la medida impuesta al bien inmueble no cumple con los fines establecidos por la ley, por cuanto el mismo había sido adquirido por él desde hace un año, la compraventa realizada está investida de legalidad, y los hechos por los cuales se adelanta la investigación ocurrieron antes de adquirir el inmueble. De acuerdo con lo argumentado, entonces, reclama en sede constitucional se tutelen sus derechos fundamentales a la vida por conexidad con la vida digna, mínimo vital, vivienda digna y protección a la propiedad privada, y en consecuencia, se ordene a la Fiscalía 64 de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio revocar la medida de embargo y secuestro sobre el inmueble ubicado en la carrera 1B N° 45 A - 18 Lote 4 Manzana D, Urbanización Villa Esmeralda de Bucaramanga, identificado con matrícula inmobiliaria N° 300-192885.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante decisión adoptada el 6 de septiembre de 2018, denegó el amparo invocado por el accionante al considerar que sus pretensiones deben debatirse en el marco del proceso de extinción de dominio, donde cuentan con las garantías para ejercer su derecho de contradicción y defensa, además que no se acreditó que se encuentre ante un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN El señor Vizcaíno Solano presentó impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia señalando que no se analizó la relevancia constitucional de los derechos fundamentales que considera que se han transgredido, así mismo, reiteró que la vulneración del derecho a la vida digna, mínimo vital vivienda digna y protección a la protección privada, están siendo afectados por la Fiscalía 64 de Extinción de Dominio.

Agregó que el proceso de extinción se encuentra en curso y se continuará con la medida cautelar que lo afecta y si desea continuar viviendo en el predio deberá pagar un canon que determine un perito, lo cual no es posible porque no tiene ingresos suficientes para ello, por lo que entonces, pretende que con la tutela se evite la consumación de un perjuicio irremediable.

Aportó documentación que da cuenta de sus ingresos, egresos y créditos activos con el ICETEX donde se encuentra como deudor solidario. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por los accionantes contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

Al respecto, los problemas jurídicos que convocan a la Sala consisten en determinar si es procedente la solicitud de amparo formulada por los accionantes, encaminada a que revoque la medida cautelar que pesa sobre su vivienda y por ende, debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia. Análisis del caso concreto. La Sala evidencia que no se acudió al control de legalidad establecido en los artículos 111 a 113 de la Ley 1708 de 2014, para que se revisara la medida cautelar impuesta sobre su vivienda; dichos artículos prevén como mecanismo principal de defensa dentro del proceso de extinción de dominio, que los afectados puedan solicitar ante la autoridad judicial especializada en la materia, que revise la legalidad de las actuaciones adoptadas en relación con sus bienes, a saber: Artículo 111.

Control de legalidad a las medidas cautelares. Las medidas cautelares proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado no serán susceptibles de los recursos de reposición ni apelación. Sin embargo, previa solicitud motivada del afectado, del Ministerio Público o del Ministerio de Justicia y del Derecho, estas decisiones podrán ser sometidas a un control de legalidad posterior ante los jueces de extinción de dominio competentes. … Artículo 112.

Finalidad y alcance del control de legalidad a las medidas cautelares. El control de legalidad tendrá como finalidad revisar la legalidad formal y material de la medida cautelar, y el juez competente solo declarará la ilegalidad de la misma cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal de extinción de dominio. 2.

Cuando la materialización de la medida cautelar no se muestre como necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines. 3. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada. 4. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas ilícitamente obtenidas. Artículo 113. Procedimiento para el control de legalidad a las medidas cautelares.

El afectado que solicite el control de legalidad debe señalar claramente los hechos en que se funda y demostrar que concurre objetivamente a alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo anterior. La presentación de la solicitud y su trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal. Formulada la petición ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, este remitirá copia de la carpeta al juez competente que por reparto corresponda.

Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días. Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, serán susceptibles del recurso de apelación. De manera que le asistió razón al juez de tutela de primera instancia cuando declaró la improcedencia del amparo invocado frente a este asunto, pues debe recordarse que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. [footnoteRef:2] [2: Cfr. CSJ SCP STP18345-2017, 31 oct 2017, Rad. 94871;

STP21888-2017, 12 Dic 2017, Rad. 95867; STP3931-2018, 13 Mar 2018, Rad. 97363, entre otros.] Tampoco se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, pues se evidencia que puede ejercer su derecho fundamental de contradicción y defensa, y presentar las pruebas que considere necesarias para que se estudie la modificación de la medida cautelar.

Si bien el accionante manifiesta que no cuenta con recursos suficiente para pagar un arriendo que sea cobrado por la medida cautelar que pesa sobre su vivienda, esto son decisiones conexas que deben discutirse al interior del proceso judicial con los mecanismos que el legislador ha establecido, el juez de tutela no puede suplir al juez natural ni desnaturalizar los procedimientos que se han establecido.

Toda vez que los accionantes cuentan con eficaces mecanismos de defensa para el restablecimiento de los derechos que consideran les han sido lesionados, lo procedente es confirmar la decisión adoptada por el Juez de tutela de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las motivaciones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 1. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9