Tutela 107127. Elber Yamandú Martínez Hernández. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP14431-2019 Radicación 107127 (Aprobado Acta No. 279) Bogotá D.C., octubre veintidós (22) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por ELBER YAMANDU MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2019 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, que negó el amparo promovido a instancias del prenombrado, contra la Fiscalía General de la Nación – Dirección de Control Disciplinario, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y buen nombre.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que mediante Resolución No. 72 del 16 de junio de 2014, la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación profirió fallo disciplinario en contra de ELBER YAMANDU MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, imponiéndole una sanción de treinta (30) días de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad por el mismo término. (ii) Que habiendo sido objeto de apelación, la decisión fue confirmada en segunda instancia por el Vice-Fiscal General de la Nación, a través de Resolución No. 1-0250 del 7 de mayo de 2019.

(iii) Que como consecuencia de lo anterior, el Director (E) de Control Disciplinario expidió la Resolución No. DCD-01-1331-26 del 23 de julio del año que avanza, disponiendo la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta al aquí accionante, lo cual le fue notificado a éste el 2 de agosto siguiente. (iv) Que en concepto del demandante, el acto administrativo sancionatorio implica una vía de hecho que vulnera de manera flagrante sus derechos fundamentales, por cuanto la acción disciplinaria ya estaba prescrita para el momento en que se profirió el fallo de segunda instancia. 2.

Por lo anterior, la parte accionante acude ante el Juez Constitucional para que proteja sus garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, intervenga dentro del proceso disciplinario con radicado 22689 y ordene al Fiscal General de la Nación y al Director de Control Disciplinario de esa entidad, suspender la ejecución de la sanción disciplinaria que le fue impuesta y abstenerse de efectuar anotaciones en su hoja de vida y de comunicar la decisión a los diferentes entes de control.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 8 de agosto de 2019, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado respectivo a la autoridad mencionada. El Director de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, en respuesta al requerimiento efectuado, sostuvo que para cuando se profirió el fallo sancionatorio de primera instancia, aún no había operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria; en ese sentido, precisó que para el caso concreto el término extintivo se interrumpió con la notificación de la decisión, la cual se cumplió tanto al disciplinado, como a su apoderado.

En esas condiciones, solicitó que se niegue la prosperidad de la acción, por no advertirse vulneración de derecho fundamental alguno. Mediante fallo del 21 de agosto de 2019, la Sala Única del tribunal a quo negó el amparo deprecado, tras establecer que en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad para admitir la procedencia de la acción, por cuanto el promotor de la solicitud de amparo dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Así mismo, consideró que no se acreditó con suficiencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Una vez fue notificado el fallo de tutela, el aquí demandante lo recurrió refiriendo que la protección constitucional es procedente de manera excepcional, cuando el mecanismo ordinario no es eficaz. En ese orden de ideas, afirmó que adelantar su defensa ante los jueces administrativos de la ciudad de Bogotá, implica un proceso que puede llegar a durar 3 años, con lo cual se verían aún más afectados sus derechos como trabajador.

Por último, alegó que la prescripción de la acción disciplinaria está plenamente probada y que es indudable que, con fundamento en ella, se extingue toda responsabilidad del infractor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal.

Frente al caso bajo estudio, la Corte observa, prima facie, que la controversia propuesta por la parte demandante no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Por el contrario, los reproches expuestos en la demanda inicial corresponden a tópicos que deben alegarse y definirse por el juez natural competente.

Y a esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta que ELBER YAMANDU MARTÍNEZ HERNÁNDEZ utiliza la acción de tutela pretendiendo que es el único mecanismo para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin haber procedido de manera inmediata a activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pertinente, que le permita debatir su inconformidad ante el juez contencioso administrativo, el cual fue establecido por el legislador para atacar actos de carácter particular y concreto.

Cuando se acude a la justicia administrativa para demandar la validez de un acto es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 231 del CPACA, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos fundamentales del proponente se producirían de continuar su ejecución, todo a la luz de lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, que le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, incluidas las Resoluciones No. 72 del 16 de junio de 2014, DCD-01-1331-26 del 23 de julio de 2019 y 1-0250 del 7 de mayo de 2019, emitidas las dos primeras por el Director de Control Disciplinario y la última por el Vice-Fiscal General de la Nación, que hoy reprocha el actor en sede de tutela.

De hecho la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- hace menos exigente la sustentación de la petición de suspensión provisional, a diferencia de lo que sucedía con la codificación anterior (Decreto 01/84). Ahora el juez, al hacer la confrontación del acto administrativo demandado con las normas que el actor dice infringidas, puede con igual propósito realizar un análisis que vaya más allá de los textos normativos propuestos, para revisar incluso si el acto administrativo objeto de la medida se aviene a la finalidad, los valores o los principios involucrados en las disposiciones que sustentan la solicitud.

Así se dijo en pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado: …lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.[footnoteRef:1] (Se resalta) [1: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de octubre de 2012, Rad. 2012-0048.] Lo anterior quiere decir que el rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá impetrarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Bajo ese hilo conductor, si mediante la suspensión provisional de los precitados actos administrativos, es posible impedir total o parcialmente la ejecución de la sanción disciplinaria que cobija al aquí demandante, no existe razón válida para pensar que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, ya que ello implicaría trastornar la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional únicamente procede de manera subsidiaria.

En ese contexto, resulta evidente que la parte actora persigue a través de esta vía excepcional, censurar la actuación desplegada por los funcionarios competentes, por fuera de los canales dispuestos por el legislador; aspiración que no puede ser avalada por el Juez Constitucional, pues debe reiterarse que el Constituyente no le otorgó a esta acción el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma o para pretermitir el adelantamiento de los procesos que deben impulsar los interesados.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003). Así las cosas, el fallo impugnado será confirmado.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 21 de agosto de 2019, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, a través de la cual negó el amparo invocado por ELBER YAMANDU MARTÍNEZ HERNÁNDEZ. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8