Tutela de 2ª instancia n º 100896 Wílmar Albeiro García Flórez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP14400-2018 Radicación n° 100896 Acta 372. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante WÍLMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, contra el fallo proferido el 13 de septiembre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien declaró improcedente el amparo de los derechos al debido proceso, la defensa, la igualdad y la libertad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Quince Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá; trámite al que fueron vinculados, el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento, la Seccional de Policía Judicial SIJIN y el Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI-, todos de esa ciudad y las partes e intervinientes dentro de la actuación judicial que se cuestiona.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá de la forma como sigue: En contra del señor Wilmar (sic) Albeiro García Flores (sic) se adelanta proceso con radicado No. 110016000028 2015 00421, por parte del Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

El accionante alegó que tanto la Fiscalía 15 Seccional de la Unidad de Vida como su equipo de policía judicial realizaron una investigación deficiente, llena de errores y violaciones a la norma procesal que convirtieron la acusación en una vía de hecho. Así, señaló las contradicciones que se presentaron en las entrevistas tomadas a los testigos presenciales de los hechos; la falta de vinculación de presuntos responsables de los acontecimientos y la omisión por parte del ente acusador de llamar como testigos a otros investigadores de la Policía Nacional.

Aunado a lo anterior, relacionó partes del testimonio rendido en juicio oral por la señora Tulia Ofelia Pinzón e indicó que se dio una errada individualización e identificación de los presuntos responsables de los hechos que condujo a su judicialización. Por otro lado, sostuvo que el fiscal debió solicitar la preclusión conforme lo establece el artículo 332 de Código Penal, dando por finalizada la actuación de forma anticipada a una sentencia sin importar el sentido de la misma, ante la imposibilidad de continuar con la acción penal, esto por carencia de elementos materiales probatorios y evidencia física, la ausencia de testigos de cargo creíbles y por no poder comprobar la responsabilidad penal en su cabeza.

En atención a todas las irregularidades advertidas, solicitó que se ordene su libertad inmediatamente. INTERVENCIONES 1. Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá El titular señaló que el Despacho a su cargo adelanta el proceso 110016000028-2015-00421 contra WÍLMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ y otra persona, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, actuación donde actualmente se desarrolla la audiencia de juicio oral.

Consideró que la acción de tutela es improcedente pues, existe un proceso en curso, en cuyo interior se debe surtir el debate propuesto por el actor. 2. Procuraduría 366 Judicial Penal I La Delegada señaló que dentro del proceso fundamento de este mecanismo preferente se está llevando a cabo la etapa del juicio y, por tanto, las apreciaciones frente a la valoración de las pruebas de cara a la responsabilidad de los procesados, debe hacerse al interior del mismo, en concreto, durante el traslado para alegatos de conclusión. 3.

Fiscalía Quince de la Unidad de Vida de Bogotá El Representante del ente acusador estimó que la acción de amparo es improcedente, por existir mecanismos de defensa judicial ordinarios. 4. Policía Nacional El Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos indicó que la policía judicial de la SIJIN Bogotá adelantó los procedimientos investigativos dentro de los parámetros fijados en la Ley 906 de 2004; y respetó los protocolos durante la recolección de los elementos materiales probatorios.

Señaló, además, que la valoración de la evidencia recogida, debe ser debatida al interior de la actuación judicial. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo, por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, dado que es al interior del proceso penal –actualmente en curso-, en concreto, en los alegatos de conclusión, donde deben postularse los cuestionamientos frente a la responsabilidad y las pruebas.

En cuanto a la pretensión de libertad, consideró que si el actor estima que las pruebas hasta ahora recolectadas en el juicio, permiten determinar su ajenidad en los hechos, puede solicitar ante Juez de Control de Garantías audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento, escenario que aún no ha agotado. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante WÍLMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ, quien adujo que el fallo de primera instancia no se pronunció sobre los fundamentos de la acción e insiste nuevamente en los argumentos expuestos en el libelo introductorio.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2. En el sub lite, WÍLMAR ALBEIRO GARCÍA FLÓREZ acude a la acción de tutela con fundamento en que la Fiscalía y los miembros de policía judicial, no llevaron a cabo una investigación integral dentro de la actuación que se adelanta en su contra; deficiencia que, afirma, se ha hecho evidente en el juicio que actualmente se lleva a cabo.

Por tanto, solicita que mediante esta acción preferente se disponga su libertad por no haberse desvirtuado su presunción de inocencia. 3. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido (CSJ STP3748-2018, 15 mar 2018, Rad.95926; STP3014-2018, 1 mar 2018, Rad.97235; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 4.

Luego, la pretensión del actor no puede ser atendida a través de la acción de tutela, ya que de acuerdo con la información suministrada durante el trámite de primera instancia, el proceso fundamento del amparo está en curso, pues aun se encuentra en la audiencia de juicio oral; por tanto, surge improcedente por esta vía preferente debatir aspectos como la responsabilidad, ya que el actor tiene a su alcance un medio de defensa judicial.

En concreto, puede exponer sus consideraciones en los alegatos de conclusión ante el juez de conocimiento y, en caso de que la sentencia de primer grado sea contraria a sus intereses, interponer recurso de apelación e, incluso, el extraordinario de casación, en aras de insistir sobre las temáticas frente a las cuales se muestre inconforme, con base en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 –aplicable en este asunto-. 5.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela presentada se torna improcedente, en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional (CC T-418-2003). (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. 6. En el anterior contexto, se confirmará el fallo de primera instancia, no sin antes precisar que ninguna irregularidad cometió el A-quo, ya que, la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, trae consigo la imposibilidad de estudiar de fondo las presuntas anomalías cuestionadas por el accionante, precisamente porque, se repite, deben postularse dentro del proceso penal, actualmente en curso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9