República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 82.221 Impugnación Hayder Parra Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE STP14378-2015 Radicación No.: 82.221 Acta No. 365 Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por HAYDER PARRA HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 1º de septiembre de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó el amparo constitucional por él invocado en la demanda de tutela instaurada contra el JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, la CÁRCEL SAN ISIDRO - ambos de esa ciudad-, y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo de la forma en que a continuación se indica: El interno Hayder Parra Hernández, reclamó la protección de sus derechos fundamentales de "Petición", "Familia" y "Derechos de los niños", los cuales consideró vulnerados por el Director General del INPEC, la Coordinadora de la Oficina de Asunto Penitenciario del INPEC, el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad "San Isidro" de Popayán, Cauca, y el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.

En sustento de lo anterior manifestó, que fue condenado a 15 años de prisión por el delito de "Homicidio", siendo primigeniamente recluido en el establecimiento carcelario de Palmira, Valle, y posteriormente, el 2 de julio de 2011, fue trasladado a la penitenciaría de esta (sic) Popayán, en donde se encuentra actualmente. Agregó, que ha realizado varias peticiones ante las directivas del centro de reclusión de esta ciudad, del INPEC con sede en Bogotá D.C y el Juzgado 3o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, tendientes a ser trasladado a otro centro de reclusión cercano a la ciudad de Medellín, Antioquia, en donde reside su familia, pues debido a la lejanía y la precaria situación económica en la que se encuentran tiene muchas dificultades para visitarlo.

Peticiones que aduce han sido respondidas de manera negativa, bajo los argumentos que el acercamiento familiar no es causal de traslado y las cárceles de Medellín y Antioquia tienen hacinamiento, además, que la Dirección General del INPEC no le ha dado trámite a los formatos de traslado que diligenció a través del EPC de Popayán, hace más de 12 meses, acta No. 024 de 25 de agosto de-2014.

Dijo también, que su comportamiento al interior de las cárceles en las que ha estado recluido ha sido calificada como buena y ejemplar, se encuentra en fase de mediana seguridad, el Juzgado de Ejecución penas que vigila la pena que le fuera impuesta le concedió el permiso administrativo de hasta 72 horas, el cual usa para ver a su familia pero que le genera excesivos gastos por los pasajes y del cual solo puede disfrutar con su familia 45 a 48 horas, porque el resto las gasta en el viaje de ida y regreso.

En consecuencia, solicitó se ordene a las autoridades accionadas trasladarlo de inmediato a un centro de reclusión ubicado en la ciudad de Medellín o cercano a dicha localidad. EL FALLO IMPUGNADO Advirtió la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que el juez de tutela no tiene competencia para ordenar el traslado de cárcel de los internos del país, pues dicha posibilidad se radicó única y exclusivamente en el INPEC, y en este caso, los motivos de hacinamiento deprecados por esa institución para denegar su traslado se advierten razonables.

Por tales razones, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por HAYDER PARRA HERNÁNDEZ, reiterando sus argumentos iniciales enfocados a la protección de sus menores hijos, y la imposibilidad de mantener un regular contacto con su familia en sus condiciones actuales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 1.

El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella. Establece el artículo 44 de la Constitución Política, que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Además, consagra la garantía constitucional de que tengan una familia y no sean alejados de ella. Así lo establece también la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, cuando señala en su artículo 8º que «los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley» y además, en el numeral 1º del canon 9º se indica que «los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño».

Del mismo modo ha expuesto la Corte Constitucional que: El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor.

Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad. ¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular.

Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal (CC T-510/03, los resaltados fuera de texto).

Entonces, el bienestar de los menores es prevalente sobre las garantías fundamentales de los demás asociados, pero ese criterio no puede analizarse de manera aislada, sino atendiendo a la realidad social y a las condiciones particulares del caso en el cual se pretende hacer sobresalir ese interés superior de los niños, como sujetos de especial protección constitucional. 2.

Análisis del caso concreto. 2.1. Acomete HAYDER PARRA HERNÁNDEZ a la extraordinaria vía de tutela, acusando la vulneración de sus derechos fundamentales por razón de haber sido privado de la libertad en el centro penitenciario y carcelario de San Isidro (Popayán), a pesar de que sus hijos menores de edad y su familia residen en la ciudad de Medellín, pues ello va en desmedro de la unidad familiar a que tiene derecho.

En ese sentido, razón le asistió al a quo al advertir que el único funcionario competente para determinar su reubicación en un centro carcelario de Medellín, es el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, conforme lo enseña el artículo 73 de la Ley 65 de 1993[footnoteRef:1], autoridad ante quien no consta en el plenario, se hubiese impetrado la referida solicitud, pues de la que allegó copia el actor, al parecer fue resuelta por el Juzgado 3ºde Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, precisamente explicando la falta de competencia para ello.[footnoteRef:2] [1:

ARTÍCULO

73. TRASLADO DE INTERNOS. Corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella.] [2: Cfr. Folio 3 y s.s. Cdo. Original.] Entonces, tiene la posibilidad el actor de peticionar ante el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario su traslado conforme las casuales del artículo 75 de la Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014, lo que demuestra la falta de subsidiariedad en este amparo, derivando así su negativa, tal y como lo entendió el A Quo.

Ahora, frente al amparo de las garantías fundamentales de los dos hijos menores de edad del demandante por su internamiento en la penitenciaría de Popayán, la Sala trae a colación el criterio expuesto en sentencia CSJ STP17201 – 2014, que en un asunto similar afirmó lo siguiente: De otra parte, si bien es cierto, las personas privadas de la libertad son sujetos de especial protección constitucional, algunos de sus derechos fundamentales se suspenden por cuenta de la medida restrictiva que les fue impuesta. «De modo que, derechos tales como la libertad física y la libertad de locomoción, se encuentran suspendidos, otros derechos como la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión, se encuentran restringidos, en razón misma de las condiciones que impone la privación de la libertad.

Sin embargo, lo anterior no se predica de derechos como la vida, la integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, la salud, el debido proceso, y el derecho de petición, los cuales se mantienen incólumes, y por ende, no pueden ser limitados en medida alguna» (CC T-515/08).

Además, entre los reclusos y el Estado existe una relación especial de sujeción, caracterizada por: i) la subordinación del interno al aparato estatal; ii) por su sometimiento a un régimen jurídico especial; iii) el aval que dan la Constitución y la Ley al citado régimen; iv) la garantía de resocialización del privado de la libertad y el ejercicio de los derechos de los demás reclusos a través de la potestad disciplinaria y la limitación de sus derechos fundamentales, entre otros.

(Ver CC T-1190/03, T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996). Se concluye entonces, que quien infringe la ley penal, como consecuencia debe ver limitados sus derechos fundamentales, entre ellos el de la unidad familiar. Empero, «dicha limitación debe hacerse acorde con los lineamientos del tratamiento penitenciario, donde se debe ofrecer a los reclusos la posibilidad de una vez cumplida la pena, reincorporarse a la comunidad de la manera menos traumática posible.

Es así como se debe propender por una adecuada resocialización de los internos, donde sin lugar a dudas juega un papel preponderante la familia de los mismos, pues dicho vinculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo más allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por fuera del penal» (CC T-515/08).

No obstante, ha precisado también la jurisprudencia constitucional que en casos específicos no es posible garantizar el derecho fundamental de los reclusos a estar cerca de su familia atendiendo a las condiciones de seguridad en el centro carcelario donde se encuentren y siempre y cuando el traslado del cual deriva el alejamiento familiar, atienda a principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

(Resaltados de esta Sala). Ahora bien, en el caso concreto, HAYDER PARRA HERNÁNDEZ fue procesado por un delito de homicidio correspondiendo la causa al Juzgado 6 Penal del Circuito de Medellín, ciudad donde al parecer también ocurrió el hecho y viven sus hijos[footnoteRef:3], entonces, si bien refirió el Director del INPEC que la reclusión del accionante en el centro penitenciario de Popayán obedece a que tal establecimiento «…garantiza las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento de la pena impuesta.»[footnoteRef:4], no informó el referido funcionario si la ejecución de la condena no podría darse en las mismas condiciones en la ciudad de Medellín o sus alrededores, que también cuenta con establecimientos carcelarios idóneos para recluir al accionante. [3: Lo cual se desprende del registro civil de nacimiento de los menores, Folios. 8 y 9 cdo.

Original.] [4: Cfr. Folio 35 Cdo. Original.] Agregó que podía el libelista acudir al programa de «visitas virtuales», definidas en su respuesta a la demanda como «encuentros que se hacen entre (2) o más personas, con el fin de entablar una conversación a través de un medio tecnológico audiovisual, permitiendo conectar a un interno desde el centro de reclusión en donde se encuentre, con la familia en otro lugar del país»[footnoteRef:5]. [5: Folio 61 del cuaderno del Tribunal.] Para la Sala resulta desacertado que se pretenda someter a los menores, a observar a su progenitor en una pantalla, cuando lo que requieren en la primera infancia[footnoteRef:6] es un contacto directo con sus padres, el cual como lo afirmó el actor es insuficiente cuando se le otorga el permiso de 72 horas, pues su traslado de Popayán a Medellín consume la mayoría del tiempo. [6: Dos de ellos tienen en la actualidad 5 y 6 años de edad.] Así las cosas, si PARRA HERNÁNDEZ cometió un ilícito, sus hijos no deben pagar las consecuencias del mismo, pues el alejamiento del núcleo familiar, derivaría además, en que se origine un resentimiento de los menores hacia la sociedad por la situación de separación a la que se vieron sometidos, o que, a futuro, padezcan el denominado por la psicología «trastorno de carencia afectiva» [footnoteRef:7]. [7: En internet pueden consultarse variados artículos sobre el tema, entre ellos: http://www.familianova-schola.com/files/carencia_afectiva.pdf, que define el referido trastorno así: «La carencia afectiva señala la situación en que se encuentra un niño que ha sufrido o sufre la privación de la relación con su madre, o de un substituto materno, y que padece el déficit de atención afectiva necesaria en la edad temprana.

La carencia afectiva o las alteraciones por carencia relacional se refieren a aquellas situaciones en que la maduración de la personalidad del niño se interfiere por la falta grave de estimulación afectiva. En el ser humano no existe la posibilidad de una maduración correcta sin el calor afectivo del amor, en cualquier circunstancia cualquier persona puede sentir no haber amado lo suficiente o no haber sido amado de forma adecuada.

Estos sentimientos de malestar, que generalmente son transitorios, no constituyen el tema de la carencia afectiva en su sentido estricto. La carencia puede manifestarse cualitativamente de distintas formas y a través de diversas modalidades, sea por negligencia y abandono o bien por situaciones de ruptura debido a sucesivas y repetidas hospitalizaciones, separación de los padres, etc.

La ausencia grave de estimulación afectiva por parte de los adultos que juegan un rol relacional afectivo importante provoca la aparición de trastornos no tan solo de la maduración sino también síntomas clínicos que se expresan en trastornos somáticos, afectivos y conductuales. La aparición de la clínica o bien la afectación madurativa del niño es lo que pone de manifiesto el carácter grave e intenso de la carencia afectiva.

El término de "carencia afectiva", señala tanto la causa (déficit de estimulación afectivo-maternal) como la consecuencia (clínica somática, afectiva y conductual con retraso en la maduración afectiva del niño) La carencia afectiva se caracteriza por producir en el niño un estado psicológico de avidez afectiva y miedo de pérdida o de ser abandonado, tanto si ha padecido en la realidad una privación afectiva maternal como si lo ha sentido como tal.

Permanece en un cierto estado de búsqueda afectiva, de necesidad de saturación, que se manifiesta por una actitud de reasegurarse de la existencia permanente del afecto del otro y así sentirse seguro.] En el caso concreto, los menores no se encuentran en un estado de desprotección absoluto, pues cuentan en la actualidad con el apoyo de su madre, razón por la cual, no podría predicarse un perjuicio inminente o irremediable de sus derechos que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado, razón por la cual, además de lo expuesto en el capítulo antecedente, se confirmará la decisión impugnada.

No obstante lo anterior y como quiera que el derecho de los niños a no ser separados de su padre no puede quedar en suspenso o definitivamente limitado, en el evento en que PARRA HERNÁNDEZ eleve alguna solicitud encaminada a ser trasladado a un centro carcelario en la ciudad de Medellín, el Director del INPEC deberá ponderar si es viable que el accionante pueda tener nuevamente un acercamiento directo y personal con su núcleo familiar, con el fin de que mantenga un contacto frecuente con sus hijos.

En ese orden de ideas, la Sala hará un llamado de atención al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para que, en el evento en que PARRA HERNÁNDEZ solicite el traslado de penitenciaria, valore el interés superior de los menores a estar cerca de su padre y así, analizar tanto las condiciones de seguridad del traslado, como la eventual vulneración de los derechos de los hijos del accionante con la negativa del mismo y que bajo tales parámetros adopte la decisión correspondiente, respetando el procedimiento establecido para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en precedencia. HACER UN LLAMADO DE ATENCIÓN al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, para que, en el evento en que el accionante solicite el traslado de penitenciaria, valore el interés superior de los menores a estar cerca de su padre y así, analice tanto las condiciones de seguridad del traslado, como la eventual vulneración de los derechos de los hijos del accionante con la negativa del mismo y, bajo tales parámetros, adopte la decisión correspondiente, respetando el procedimiento establecido para tal efecto.

ENVIAR copia de esta decisión a todos los intervinientes en el proceso constitucional. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14