Impugnación Rad. 93746 ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP14374-2017 Radicación No 93746 (Aprobado Acta No.306) Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por ORFELINA BOTELLO DE BALAGUERA contra la decisión proferida el 17 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual dispuso denegar el amparo invocado contra la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS (Norte de Santander), por la presunta ausencia de respuesta a las solicitudes de 28 de diciembre de 2016 y 30 de mayo de 2017.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 233 a 245, cuaderno 1.] Manifiesta la señora Orfelina Botello de Balaguera, que en virtud de la muerte de su hijo Franklin Armando Balaguera Botello caso 501P adelantado por la Fiscalía del Municipio de Los Patios, el 28 de diciembre de 2016 elevó un derecho de petición ante la Fiscalía Segunda Seccional de esa municipalidad con el objetivo de que se ordenara la re apertura del caso 501P-1999 previa revisión de las declaraciones de los testigos, pues uno de ellos incurrió en falsedad, y a su vez, se tome nueva declaración a la señora Dora Lucía Méndez; solicitud de la que hasta la fecha de interposición de la presente acción constitucional no ha obtenido respuesta alguna.
Por lo anterior, indica que re direccionó el derecho de petición ante la Doctora María Gladys Pabón Lizarazo en calidad de Subdirectora Seccional de Fiscalías de Norte de Santander en fecha 30 de mayo de la anualidad, del que igualmente manifiesta no haber recibido respuesta. 1.5 Pretensiones De acuerdo a lo antes expuesto, solicita que a través del presente mecanismo constitucional se proteja su derecho fundamental de petición; y, en consecuencia, se ordene a las accionadas que dentro de un término perentorio den respuesta clara, precisa y congruente a cada uno de los puntos objeto de las peticiones elevadas en fechas 28 de diciembre de 2016 y 30 de mayo de 2017.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante decisión adoptada el 17 de junio de 2017 denegó el amparo invocado, teniendo en cuenta que no es la primera vez que la accionante mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición y de la acción de tutela, pretende que la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS y la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN Y SEGURIDAD CIUDADANA DE NORTE DE SANTANDER reabran la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999, con el fin de practicar pruebas que en su concepto permitirán esclarecer los hechos en los que su hijo perdió la vida.
En ese sentido, el Juez de tutela de primera instancia consideró que hay elementos de juicio suficientes para establecer que «… la señora Botello de Balaguera abusó del ejercicio del derecho fundamental de petición con ocasión de la presentación de múltiples solicitudes y acciones de tutela…» por lo que «… a fin de menguar el uso irracional dado tanto al derecho de petición como al ejercicio de la acción de tutela, ésta Sala hace un llamado de atención a la señora Orfelina Botello de Balaguera, para que en caso de impetrar nueva acción constitucional por los mismos hechos o con el mismo fin del aquí referido, se expondría a las sanciones relativas a una actuación temeraria».[footnoteRef:2] [2: Folios 233 a 245, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 01 de agosto de 2017, la accionante presentó recurso de impugnación reiterando que está legitimada para invocar el amparo de sus derechos fundamentales, dada su condición de persona de la tercera edad y víctima por la muerte de su hijo, suceso ocurrido entre el 02 y 03 de mayo de 1999, en relación con el cual lleva dieciocho años «… solicitando se aclare en debida forma que [sic] fue lo que ocurrió».
La accionante manifestó su desacuerdo frente a la consideración que el Juez de tutela de primera instancia hizo respecto del presunto uso desmedido del derecho de petición y de la acción de tutela llamando la atención, así como el exhorto para que se abstenga de incurrir en un futuro en una acción temeraria. Al respecto la accionante aclara que si bien todas estas solicitudes han estado encaminadas a que como víctima le sean garantizados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia dentro de la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999, sus peticiones formuladas entre los años 2015 y 2017, han previsto diferentes solicitudes y/o pretensiones, en relación con las cuales la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS y la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN Y SEGURIDAD CIUDADANA DE NORTE DE SANTANDER han guardado silencio «… para dilatar y justificar jurídicamente el archivo definitivo sin realizar una investigación completa, omitiendo resolver de fondo cuando la investigación se encuentra abierta».
Por lo anterior, solicita revocar el fallo de tutela de primera instancia y ordenar al «Comité Técnico –Jurídico », integrado por la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS y la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN Y SEGURIDAD CIUDADANA DE NORTE DE SANTANDER, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia resuelva cada una de las peticiones formuladas en sus solicitudes de 30 de mayo de 2017 y el 28 de junio de 2016.[footnoteRef:3] [3: Folios 250 a 258, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionante contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.
Como fue señalado por la primera instancia, la acción de tutela que ahora convoca a la Sala, fue presentada porque la accionante, dada su condición de víctima directa por la muerte de su hijo Franklin Armando Balaguera Botello, no está de acuerdo con que la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS haya precluido y archivado la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999, por haber operado la prescripción de la acción penal, y por el contrario, considera que en ejercicio de los derechos fundamentales que le asisten en su condición de víctima, está facultada para promover el impulso de la misma y que de esa manera pueda esclarecerse cómo ocurrió. En el caso puntual de las solicitudes formuladas el 28 de diciembre de 2016 y el 30 de mayo de 2017, con base en las cuales fundamenta la acción de tutela que ahora convoca a esta Sala, se evidencia que estas están encaminadas a impulsar la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999, tachando de falso un testimonio recaudado en el marco de la misma, y solicitando la inspección judicial al documento donde quedó recogida esta declaración.[footnoteRef:4] [4: Folios 22 a 29, cuaderno 1.] Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia valoró las demás solicitudes y actuaciones que las autoridades accionadas informaron que la accionante ha promovido, evidenciando que en reiteradas ocasiones esta ha ejercido el derecho fundamental de petición y la acción de tutela, para lograr en últimas que la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS y la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN Y SEGURIDAD CIUDADANA DE NORTE DE SANTANDER reabran la investigación penal aludida.
Teniendo en cuenta que estas actuaciones han sido promovidas a pesar que la autoridad accionada ha informado que no puede acceder a sus pretensiones porque operó la prescripción de la acción penal, el Juez de tutela de primera instancia consideró que hay elementos de juicio suficientes para establecer que la accionante ha hecho un ejercicio desmedido de estos derechos, incurriendo en un abuso de los mismos.
Ahora, en sede de segunda instancia, la accionante ha reconocido que si bien todas estas solicitudes han estado encaminadas a que como víctima le sean garantizados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia dentro de la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999, sus peticiones formuladas entre los años 2015 y 2017, han previsto diferentes solicitudes y/o pretensiones, a saber:[footnoteRef:5] [5: Folio 251, cuaderno 1.] 1) Abrir la investigación penal en contra de los servidores públicos del estado de Colombia. 2) Acepten las nuevas pruebas que no han sido valoradas por la indagación preliminar 501P-1999 Fiscalía Los Patios. 3) Autorizar y trasladar el proceso 501P-1999 Fiscalía Los Patios (N.de.S); a la Unidad Nacional de DDHH y DIH de la Fiscalía de Bogotá por garantías procesales, por el delito de estado/crimen de estado/por delitos lesa humanidad victima Franklin Armando Balaguera Botello…quien falleció bajo la custodia; control; y responsabilidad de los funcionarios públicos del estado colombiano, delito falso positivo judicial. 4) Que se realice la reconstrucción de los hechos de manera [diurna] y nocturna con el acompañamiento de todos los involucrados. 5) …llamar a declarar en la Fiscalía a todos los miembros de la Policía vial de carreteas ruta a para el día 02 y 03 de mayo de 1999 que [estuvieron] en el lugar de los hechos y buscar cualquier medio legal para recibir su entrevista. 6) Solicitar a la Fiscalía Los Patios la inclusión a la investigación penal como prueba documental la declaración como entidad responsable en segunda instancia la inspección de Policía Rural-Los Patios/antes corregidora de La Garita-Los Patios. 7) Solicitar a la Fiscalía Los Patios la inclusión a la investigación penal en llamar a declarar el administrador del peaje recta Korosal-Los Acacios -… 8) Autorizar el cambio y nombrar un fiscal ad-hoc para que se encargue y realice la investigación completa, integral veraz e imparcial y que establezca la realidad de lo que ocurrió. 9) El acompañamiento especial para que medicina legal emita un segundo concepto completo y técnico para determinar la causa de la muerte del señor Franklin Armando Balaguera Botello… 10) Autorizar y solicitar al Instituto de Medicina Legal Forense el estudio de física forense para establecer la cinemática del accidente de tránsito «paso a paso» de acuerdo a la hipótesis de la fiscalía en el lugar de los hechos ) Autorizar y solicitar al Instituto de Medicina Legal Forense que realice y entregue una animación en 3D sobre la reconstrucción virtual de la escena del crimen y la reconstrucción virtual del accidente de tránsito como prueba pericial por deterioro y del desgaste judicial administrativo por el paso del tiempo en los 18 años para el esclarecimiento de los hechos por la extraña muerte de mi hijo Franklin Armando Balaguera Botello de profesión campesino que gozaba un buen estado de salud. 12) Autorizar y solicitar al Instituto de Medicina Legal Forense se sirva proferir un tercer concepto completo e íntegro con referencia al fallecimiento de quien fuera Franklin Armando Balaguera Botello.… Al respecto, en tanto la Sala evidencia que la finalidad de estas solicitudes es el ejercicio de la acción penal, se descarta se trate de diferentes solicitudes y/o pretensiones, pues todas implican reabrir la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999.
Sobre el particular, las autoridades accionadas han informado que mediante Resolución interlocutoria de 16 de marzo de 2017 la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS declaró la extinción de la acción penal y por ende precluyó la instrucción por el punible de homicidio culposo siendo víctima Franklin Balaguera Botello. Se trata de una decisión contra la que la parte accionante interpuso recurso de apelación y que fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante decisión de 30 de mayo de 2017.[footnoteRef:6] [6: Folios 72 a 92, cuaderno 1.] A lo anterior, la Sala debe agregar que mediante fallo de tutela de segunda instancia STP3463-2017 proferido dentro del expediente radicado con el número interno 90726 el pasado 07 de marzo de 2017, esta Sala constató que mediante oficio de 19 de diciembre 2016, la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS informó a la accionante con detalle las actuaciones que fueron adelantadas en la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999, las cuales, hasta ese momento apuntaban a que la muerte de su hijo se produjo de manera culposa en el marco de un accidente de tránsito; que existen testimonios que señalan que no se está ante un caso de homicidio sino de un accidente de tránsito; que no es posible reasignar el caso a otra unidad de la Fiscalía «pues la víctima nunca fue presentada como muerta en combate y clasificarla como falso positivo»; y que no existe un testigo directo de los hechos, pues los testimonios solicitados reiteradamente por la víctima fueron desacreditadas, su veracidad ha sido descartada con los otros elementos de prueba allegados al expediente.
De manera que la Sala cuenta con elementos de juicio para evidenciar que aunque la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS ha cumplido con su deber de contribuir a la satisfacción del derecho fundamental a la verdad, que como víctima le asiste a la accionante, esta se ha negado a aceptar las resultas de la investigación penal radicada bajo el número 501P-1999, considerando que es preciso recaudar más pruebas, pretensión a la que no es posible acceder porque por el paso del tiempo operó la prescripción de la acción penal, y por ello la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL DE LOS PATIOS y cualquier otra autoridad perdió la oportunidad para continuar ejerciendo la acción penal.
En ese sentido, corresponde a esta Sala confirmar el fallo de tutela de primera instancia, porque se evidencia que la accionante viene elevando solicitudes a las que no es posible acceder, y que de hacerlo, las autoridades accionadas incurrirían en una extralimitación del ejercicio de sus funciones, con lo cual se degradaría el objetivo jurídico que persigue el artículo 23 de la Constitución Nacional.
En ese sentido, se constata que cualquier otra petición formulada en ese mismo sentido, sería imprudente, inconducente, excesiva y podría constituirse en abuso del derecho. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12