CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia Rad. 82.298 MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE STP14374-2015 Radicación No.: 82.298 Acta No. 365 Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO, contra FISCALÍA QUINTA (5ª) ESPECIALIZADA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De conformidad con el escrito de demanda y los demás elementos de convicción aportados a la foliatura se llega al conocimiento de la siguiente información: 1. Por denuncia que incoó el señor ÁLVARO GUTIÉRREZ MANGA el 27 de abril de 2006, la FISCALÍA 5ª ESPECIALIZADA DE SANTA MARTA, abrió investigación contra MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO y otros sindicados, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada. 2.

Dentro de ese diligenciamiento, agotadas las fases de investigación y juzgamiento, el JUZGADO PENAL ESPECIALIZADO DE SANTA MARTA, mediante sentencia adiada 9 de febrero de 2012, absolvió a los procesados por los delitos que les fueron endilgados. Apelada esta determinación, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad la confirmó en decisión del 25 de octubre siguiente. 3.

Ahora bien, pese a lo anterior, manifiesta el accionante que contra su prohijado y otros sujetos, la FISCALÍA 20 UNCDES ESPECIALIZADA DE SANTA MARTA adelanta una nueva investigación penal (Rad. 84.593), por los injustos de concierto para delinquir, desaparición forzada y homicidio agravado. Trámite al que PAREJO OSORIO fue vinculado mediante diligencia de indagatoria que rindió el 18 de mayo de 2014. 4.

Dentro de esta actuación, al momento de resolver la situación jurídica de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO, el citado despacho fiscal, en interlocutorio de fecha 24 de julio de 2014, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. 5. Impugnada esta determinación por parte del Procurador 20 Judicial II, la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, en proveído del 11 de noviembre de 2014 la revocó, y en su lugar, dispuso «IMPONER medida de aseguramiento consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA sin beneficio de excarcelación en contra del señor MIGUEL PAREJO OSORIO de condiciones personales y sociales conocidas en autos, por delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO». 6.

Acto seguido, el 7 de enero de 2015 la FISCALÍA 20 UNCDES ESPECIALIZADA DE SANTA MARTA, le concedió al procesado PAREJO OSORIO la medida sustitutiva de detención domiciliaria. Empero, recurrida esta determinación, la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, en auto del 6 de marzo de 2015, la revocó y ordenó «que por la instancia se proceda al traslado inmediato del señor MIGUEL PAREJO OSORIO al sitio de reclusión, debiendo cancelarse la caución que se prestara como garantía del cumplimiento de las obligaciones». 7.

Finalmente, la defensa de PAREJO OSORIO solicitó de nuevo la revocatoria de la medida de aseguramiento, petición a la cual accedió la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, en decisión del 4 de marzo de 2015. Sin embargo, impugnada la misma por el Delegado del Ministerio Público, la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, en providencia del 31 de agosto de 2015 revocó la providencia de primera instancia, y en el numeral segundo del acápite resolutivo dispuso: «IMPONER medida de aseguramiento consistente en la DETENCIÓN PREVENTIVA sin beneficio de excarcelación en contra del señor MIGUEL PAREJO OSORIO de condiciones personales y sociales conocidas en autos, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO». 8.

En virtud de lo anterior, considera el apoderado de PAREJO OSORIO que la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, ha incurrido en vías de hecho violatorias de los derechos fundamentales de su asistido pues, las anteriores determinaciones las ha adoptado desconociendo que aquél ya fue investigado y declarado absuelto por la conducta punible de concierto para delinquir.

En palabras del memorialista: (…) el funcionario [refiriéndose a la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA] realizó una nueva valoración de los testimonios vertidos por LEILA LUCILA OSORIO LARA y LUIS GABRIEL TORRES SALCEDO dentro de la investigación en la cual resultó absuelto MIGUEL PAREJO OSORIO (…). Y no sólo revaloró estos testimonios, sino que, dicha estimación fue totalmente contraria a la que efectuaron los funcionarios judiciales en su momento para proferir el fallo absolutorio.

Y enfatiza: El Fiscal Delegado ante el Tribunal concluye la supuesta conducta de concierto para delinquir agravado por parte del señor PAREJO OSORIO, pues se atreve a señalar que estos testimonios permiten avistar al encartado como colaborador de las AUC en el municipio de Sitio Nuevo, lo cual riñe con la conclusión a la que arribaron los funcionarios judiciales que otrora juzgaron esta misma conducta a favor de PAREJO OSORIO, y determinaron que dichos testimonios no permiten afirmar su pertenencia al grupo armado ilegal. 9.

Aunado a ello, relata el libelista la forma cómo el JUZGADO PENAL ESPECIALIZADO DE SANTA MARTA y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad valoraron las pruebas testimoniales de cargo presentadas por la fiscalía, dentro del proceso No. 2010-00048, e indica que en ese diligenciamiento se calificaron como «absurdas, carentes de veracidad, insulsas y baladíes». 10.

Expone de manera extensa y detallada los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en este sentido, denota que «por tratarse de un auto interlocutorio, la providencia materia de esta acción, no puede controvertirse por una vía distinta» a la acción de tutela. Además, plantea que la misma procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que en este caso se profirió una medida de aseguramiento que afecta la libertad de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO, «con fundamentos que contravienen la Constitución Política en su prohibición de investigar a una persona por una conducta punible de la cual ya fue investigado y juzgado».

Enfatiza el actor: «en este asunto se predica la vulneración del postulado non bis in ídem, por cuenta de la medida de aseguramiento que por el delito de concierto para delinquir agravado, impartió el Fiscal 5to Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta (…)» 11. Así las cosas, con fundamento en lo anterior, solicita el accionante se conceda el amparo de los derechos fundamentales al « non bis in ídem, cosa juzgada, defensa, libertad, seguridad jurídica, y debido proceso» de su defendido, y en consecuencia: (i) se decrete la nulidad de lo actuado dentro de la investigación penal No. 84.593 seguida en contra de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO, y (ii) se deje sin efectos la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta por la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA contra su defendido.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS A este trámite fueron vinculados las FISCALÍAS 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, 5ª ESPECIALIZADA y VEINTE (20) UNCDES de la misma ciudad, el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE SANTA MARTA, el TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, el PROCURADOR JUDICIAL II No. 20 DELEGADO EN LO PENAL, y las demás partes e intervinientes de la actuación penal seguida contra PAREJO OSORIO. 1.

Al momento de descorrer el traslado de la demanda tutelar, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA informó que si bien, mediante decisión del 25 de octubre de 2012, resolvió el recurso de apelación impetrado por la fiscalía contra la sentencia que absolvió a PAREJO OSORIO por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada, «respecto a la nueva investigación penal a que hace referencia el accionante, debe manifestar la colegiatura que no tiene conocimiento de la misma, por lo cual no le es dable pronunciarse». 2.

La FISCALÍA 20 UNCDES ESPECIALIZADA DE SANTA MARTA, realizó informe detallado sobre las diferentes actuaciones llevadas a cabo dentro de la investigación penal con radicación No. 84.593, y remitió copia de las piezas procesales atacadas por el demandante en tutela. 3. Por último, el FISCAL 5ª (E) DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, remitió copia de las decisiones atacadas por el apoderado judicial de PAREJO OSORIO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO. En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el art. 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

En el caso que concita la atención de la Sala, el apoderado judicial de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO critica la resolución de fecha 31 de agosto de 2015 proferida por la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA dentro de la actuación con radicación No. 84.593, mediante la cual se dispuso « IMPONER medida de aseguramiento consistente en la DETENCIÓN PREVENTIVA sin beneficio de excarcelación en contra del señor MIGUEL PAREJO OSORIO (…) por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO», por considerar el profesional del derecho, que esa investigación penal se encuentra viciada de nulidad por violación del principio de non bis in ídem, ya que, en pretérita ocasión, su prohijado fue investigado y declarado absuelto por esa misma conducta punible.

Por lo anterior, solicita el accionante que se conceda el amparo de los derechos fundamentales al « non bis in ídem, cosa juzgada, defensa, libertad, seguridad jurídica, y debido proceso» de su defendido, y en consecuencia: (i) se decrete la nulidad de lo actuado dentro de la investigación penal No. 84.593 seguida en contra de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO, y (ii) se deje sin efectos la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta por la FISCALÍA 5ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA contra su defendido.

Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inc. 3º del art. 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. De manera que, con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea el apoderado de PAREJO OSORIO en torno a la « vulneración del postulado non bis in ídem» producto de lo cual, además, manifiesta que su prohijado fue afectado con medida de aseguramiento intramural, es propia de un proceso penal en trámite, dentro del cual, el inculpado, por sí mismo o a través de su abogado defensor, puede demandar que se decrete su ilegalidad por violación de las garantías fundamentales.

Al respecto, valga precisar, si la Fiscalía, como titular de la acción penal estimó reunidos los requisitos contenidos en los artículos 355 a 357 de la Ley 600 de 2000, para imponerle medida de aseguramiento en establecimiento carcelario a PAREJO OSORIO, no resulta acertado que el actor, critique esa decisión a través de la extraordinaria vía de tutela, que como bien se ha expuesto, no es una tercera instancia prevista para controvertir asuntos que ya fueron decididos por los funcionarios competentes.

Lo anterior, máxime si el investigado aún tiene la posibilidad de controvertir «la medida de aseguramiento», a través del trámite previsto en el artículo 392 de la Ley 600 de 2000. Así las cosas, de acuerdo a la reseña procesal descrita en acápite precedente, la actuación penal seguida contra MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO y otros, se encuentra en fase de investigación, de manera que, mientras el proceso esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario, pues de lo contrario, todas las decisiones adoptadas en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En consecuencia, se advierte palmario que dentro del trámite judicial en cita no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, escenario que resulta idóneo para cuestionar las decisiones adoptadas o solicitar la nulidad de lo actuado; ello, si el actor considera que con ocasión de tal actuación, le fue lesionada alguna garantía fundamental.

Corolario de lo anterior, lo procedente será negar el amparo constitucional invocado por el apoderado judicial de MIGUEL DE JESÚS PAREJO OSORIO. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Anexo. Cuadernillo Tribunal Segunda Instancia. Folio 50. � Ibíd. Folio 68. � Ibíd. Folio 131. � Cuaderno Corte. Folio 4. � Ibíd. Folio 4. � Ibíd. Folio 6. � Ibíd. Folio 20. � Ibíd. Folio 21. � Ibíd. Folio 32. � Ibíd. Folio 36. � Ibíd. Folio 53. � Ibíd. Folio 32. � ARTICULO 392.

DEL CONTROL DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Y DE DECISIONES RELATIVAS A LA PROPIEDAD, TENENCIA O CUSTODIA DE BIENES. La medida de aseguramiento y las decisiones que afecten a la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o inmuebles, proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado podrán ser revisadas en su legalidad formal y material por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público. 2 _1139985127.doc