CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación Radicación 93686 ÁNGELA MARÍA CASTAÑO ROJAS JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP14373-2017 Radicación 93686 (Aprobado Acta No.306) Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala decide la impugnación interpuesta por ÁNGELA MARÍA CASTAÑO ROJAS, contra el fallo proferido el 28 de julio de 2017, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira, la Dirección Seccional de Administración Judicial de esa ciudad y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Señala la señora Ángela María Castaño que desde el 1º de marzo de 2010 se encuentra vinculada a la Rama Judicial y que desempeña el cargo de oficial mayor en provisionalidad, en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira. Indica la actora que se encuentra en estado de embarazo con fecha probable de parto el 26 de noviembre de 2017, situación que fue puesta en conocimiento del titular de ese despacho judicial, de la Administración Judicial y de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda el día 18 de abril del año en curso.

Sin embargo, el 10 de julio del 2017 fue notificada de la Resolución No. 040 por medio de la cual el Juez Sexto Civil Municipal de Pereira dispuso dejar sin efectos su nombramiento en provisionalidad, teniendo en cuenta que el titular del cargo que ocupa se reintegraría al mismo a partir del 17 de julio de 2017, situación que afecta sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral y a la seguridad social.

(…) En el acápite de pretensiones relacionó las siguientes: i) que se tutelaran los derechos invocados y se ordenara a las entidades accionadas su reintegro en el cargo que venía desempeñando o en uno en similares condiciones que se encuentre en provisionalidad, con el consecuente pago de salarios, prestaciones y aportes al sistema de seguridad social en salud y ii) que en caso de que no proceda su reintegro, se ordene a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira que le sean cancelados os salarios desde la fecha en que sea retirada hasta tres meses después del parto y el pago de las cotizaciones a la EPS desde el momento de su retiro y hasta cuando su hijo cumpla un año de vida.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira denegó el amparo deprecado, por cuanto no se advierte que ÁNGELA MARÍA CASTAÑO ROJAS hubiese sido desvinculada de su cargo por razón de su estado de embarazo, lo que impide la intervención del Juez Constitucional, máxime que tampoco se acreditó una afectación al mínimo vital, por tanto, la accionante debe acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa y hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa, inclusive solicitando medidas cautelares de protección. LA IMPUGNACIÓN La demandante disintió de la anterior decisión, en tanto el a quo dejó de lado la protección constitucional de la mujer embarazada y agregó que “si bien es cierto la terminación de la relación se debió a una causa legal y objetiva, también lo es, que ello no es óbice para que se me haya negado el amparo deprecado, como tampoco es de recibo que por el hecho de que la Dirección Seccional me continúe pagando los aportes al sistema de seguridad social, se entienda que se me está garantizando la protección de mis derechos fundamentales, pues si bien es cierto, con el pago de aportes, por lo menos tengo protegido el acceso a la prestación de los servicios médicos, también lo es, que ante la negativa de por lo menos garantizarme el pago de salarios, se me continúa vulnerando mi derecho fundamental al mínimo vital, de ahí que no pueda contar con los recursos suficientes para garantizar un proceso de gestación adecuado y sano, ya que al no contar con recursos, obviamente se me dificulta acceder a los bienes básicos para el normal crecimiento de mi hijo no nacido, así como una alimentación adecuada y demás elementos esenciales”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2. El carácter subsidiario de la acción de tutela Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 3.

Protección laboral reforzada de mujer embarazada y en periodo de lactancia La línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional es que la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, tiene una protección laboral reforzada y únicamente con autorización del inspector de trabajo se puede despedir. “ Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si verifica la existencia de alguna de las justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, de esa forma se descarta la posibilidad de que la razón del despido sea el embarazo o la lactancia, es decir, se excluye la existencia de una discriminación.” 4.

Conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador El grado de protección de la mujer embarazada se determinad de acuerdo con el conocimiento que haya tenido el empleador de tal estado y así lo precisó la jurisprudencia constitucional: “ El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo.

Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido.” Análisis del caso concreto 1.

La orden pretendida por la impugnante en tutela, está dirigida a que no se le vulneren sus derechos a la protección constitucional reforzada de la mujer embarazada, por cuanto fue desvinculada de su cargo, en provisionalidad, como oficial mayor del Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira, pese a que se encontraba en estado de gravidez, condición comunicada al titular del despacho, a la Dirección Seccional de Administración Judicial y a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiaridad Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso para revivir etapas ya fenecidas o exponer en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios. Sobre el punto, expuso la Corte Constitucional en sentencia T-628 de 2013 que: La procedencia de la acción de tutela para obtener prestaciones sociales no puede desconocer el ordenamiento jurídico que prevé procedimientos adecuados para el reconocimiento de los derechos en cumplimiento del debido proceso.

De esta forma, por regla general las acreencias laborales incluidas en aquellas los retroactivos pensionales a que el trabajador tenga derecho, escapan a la procedencia del amparo en cuanto no exista afectación del mínimo vital y además se hayan agotado los procedimientos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico con el fin de acreditar el derecho objeto de controversia” Y además: (…) El juez constitucional no puede ser laxo al reconocer la presunta vulneración de derechos fundamentales porque tal comportamiento desconoce la condición subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional para proteger derechos como los discutidos en este asunto.

Cuando se alega la afectación al mínimo vital, o la condición de sujetos susceptibles de protección constitucional debe el juez constitucional acudir a la hermenéutica constitucional que indicará si el derecho alegado es susceptible de protección y, adicionalmente, asumir una actividad inquisitiva con el fin de lograr la prueba de lo alegado por los accionantes, para no transformar la acción de tutela en un proceso ordinario con el fin de resolver situaciones propias de otros procedimientos  previstos en la Ley.

Es indiscutible que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde tendrá la oportunidad de debatir y solicitar las medidas cautelares necesarias que invoca en esta oportunidad por medio de esta acción constitucional. Instancia en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo con el cual se dispuso su desvinculación, constituyéndose así en el mecanismo idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.

La alternativa de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, según lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ( ) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 3.

Aún haciendo abstracción del referido requisito de procedibilidad, dígase que de acuerdo con los medios de persuasión que obran en el expediente, la Resolución 040 del 10 de julio de 2017, a través de la cual el Juez Sexto Civil Municipal dejó sin efectos el nombramiento en provisionalidad de la ahora demandante, como oficial mayor, no obedeció a su estado de gravidez, sino a la decisión de LUZ ADRIANA CORRALES RESTREPO de reintegrarse al cargo que ostenta en propiedad.

Ello indica que la desvinculación laboral de ÁNGELA MARÍA CASTAÑO ROJAS no fue producto de un actuar discriminatorio ni se funda en causas subjetivas, que implique prima facie garantizar su estabilidad laboral, sino como consecuencia del legítimo ejercicio de los derechos de carrera de los que es titular LUZ ADRIANA CORRALES RESTREPO, quien puso fin a la licencia no remunerada de la que venía gozando y regresó a su empleo; de allí que la medida cuestionada no se advierte arbitraria o irracional, como bien lo reconoce la demandante.

De tal manera la desvinculación de una empleada embarazada designada en provisionalidad, cuando es ocasionada por el regreso de la persona en propiedad, está plenamente justificada, sin que ello vulnere la protección reforzada a la mujer gestante, pues tal eventualidad constituye una razón válida para dar por terminada la relación laboral, respetando la prerrogativa de quien superó, de antaño, el concurso de méritos, cuya situación era perfectamente conocida por la extrabajadora. 4.

Sobre la afectación del mínimo vital alegada por la tutelante, advertirse que la sentencia SU-070 de 2013 de la Corte Constitucional ha indicado que “ [c]uando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”.

Así las cosas, no se advierte vulnerada la estabilidad laboral ni el mínimo vital de la actora, pues de acuerdo con lo informado por el Director Seccional de Administración Judicial de Pereira, actualmente se están efectuado a su favor los aportes en seguridad social. La llana afirmación en cuanto a la falta de recursos crematísticos para la adquisición de bienes y productos durante el proceso de gestación, impide que se acepte, sin mayor consideración, la presunción de la impugnante la cual manifiesta encontrarse ante la vulneración inminente de su derecho fundamental e imposibilita que el juez de tutela intervenga en el asunto, dado el carácter subsidiario de la acción constitucional, que no puede ceder al no ser evidente la referida afectación de su mínimo vital en términos de ser un hecho injustificado, inminente y grave.

En tales condiciones, a través de la acción constitucional no es posible tutelar los derechos invocados por la accionante, pues al no existir afectación a su mínimo vital, se deben respetar el cauce idóneo para el reconocimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl.40 � Fls. 149-152. Ibídem. � Fls.54-58 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Cfr. Sentencia SU-070 de 2013. � Ibídem. � Sentencia T-766 de 2006.

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