Impugnación Rad. 93665 JOSÉ TEÓDULO VELANDIA GAITÁN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP14367-2017 Radicación n.° 93665 (Aprobación Acta No. 306 ) Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por JOSÉ TEÓDULO VELANDIA GAITÁN, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 01 de agosto de 2017, con ocasión de su retiro de las Fuerzas Militares mediante la resolución número 2376 de 29 de agosto de 2006, desvinculación que presuntamente está vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 71 a 82, cuaderno 1.] El libelista se queja de que: • Con ocasión de la aplicación del Decreto 684 de 2002, en particular, sobre el tema de la delegación del Presidente de la República al Ministro de Defensa, para el ascenso y retiro del servicio de oficiales de la fuerza pública, fue expedida la Resolución 2376 de 29 de agosto de 2006, por medio de la cual se le dio de baja en la Armada Nacional. • Se produce una vulneración al debido proceso, porque la resolución ministerial, anuló irregularmente el decreto presidencial que lo nombró, esto es, el 3554 de 1 de diciembre de 1986, según publicación en el Diario Oficial. • Considera que el Ministro de Defensa debió solicitar a la autoridad nominadora correspondiente, la facultad para derogar el decreto de nombramiento, antes de proferir arbitrariamente un acto administrativo de inferior jerarquía, porque tal actuación carece de validez en derecho. • Evoca que a merced de situaciones como la que describe, el Consejo de Estado ya ha fallado en contra del Ministerio, por lo que solicita recibir el mismo trato.

Los hechos en los que funda la demanda son los siguientes: • En 1986, tras cumplir con los requisitos se le confirió el grado de Teniente de Corbeta, conforme al Decreto 3554 de 1° de diciembre de 1986, suscrito por el entonces presidente Virgilio Barco Vargas. • Su último ascenso quedó registrado en el Decreto 3444 de 2003, cuando alcanzó la condición de Capitán de fragata, cargo en el que permaneció hasta su retiro.

Por la excelencia de sus servicios llegó a ser designado en la jefatura de material naval. • Fue removido de la Armada Nacional con Resolución 2376 de 29 de agosto de 2006, lo cual va en contravía de procesos como el 05001233100020020398401, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró que el Ministro de Defensa había desbordado sus atribuciones y que el Presidente de la República no podía delegar la función nominadora, que la Constitución le atribuye.

El fallo fue confirmado en el Consejo de Estado. • El Decreto 684 de 2001, facultaba por entonces al Ministro de Defensa a evaluar y definir lo atinente a la continuidad de los oficiales en el servicio, pero no para ejecutar y materializar los retiros de éstos, porque esa función está en cabeza de otro funcionario. • Fue por ello que en el pasado acudió al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el 9 de noviembre de 2007, trámite que fue conocido por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá, estrado donde se declaró la caducidad de la acción, a merced de la negligencia de su apoderado, quien no agotó el procedimiento correspondiente, lo que dio lugar al archivo definitivo; pese a ello, se tiene que nunca existió la cosa juzgada, porque la terminación del proceso se debió a situaciones de forma y no de fondo.

Plantea como problemas jurídicos la incompetencia del funcionario que firmó la resolución, que lo desvinculó de la Armada Nacional lo cual lleva a que la expedición del acto administrativo sea irregular, en deterioro del derecho a un debido proceso. Considera quebrantado también el derecho a la igualdad. Itera que el acto administrativo mediante el cual fue retirado es violatorio de los artículos 189-10-11 de la Constitución; 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo y del Decreto 1211 de 1990, en tanto que desconociendo el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000, su desvinculación fue realizada mediante una resolución ministerial, lo que se erige como una expedición irregular, dando lugar a la nulidad de la misma.

El acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por la que se recomendó su retiro, nunca le fue notificada y por ello, desconoce los motivos que sugirieron la inconveniencia de que permaneciera en la Armada Nacional, por ello piensa que fue conculcado su derecho de defensa, pues los motivos para ello son ocultos y ajenos al mejoramiento del servicio.

Como sea, la facultad discrecional con la que cuenta el alto mando militar para retirar a oficiales y suboficiales del servicio, esto es, por el llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno nacional, no es absoluta, sino que debe estar guiada por criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Ello debe ser fruto de un evento de carácter excepcional y a la sazón de la grave afectación del servicio.

Advera que la tutela es procedente, porque con ésta se busca resarcir el daño causado a sus derechos fundamentales como el trabajo en condiciones de igualdad con los restantes oficiales, quienes vienen gozando de éstos, al haberse declarado la nulidad del acto administrativo, pero sin embargo el demandante sufre la violación de sus derechos al quedarse sin piso jurídico la ejecutoria del mismo, por la violación al debido proceso y la confianza legítima, pues creyó de buena fe en su legalidad; sin embargo, al producirse algunos pronunciamientos del Consejo de Estado en este mismo sentido acudió al proceso de amparo.

Recaba en que la interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos, generaría desgaste judicial, lo cual haría más aguda la congestión de los despachos. Trae a colación sentencias del Consejo de Estado, donde se han estudiado eventos semejantes. Por ello pide el amparo de sus prebendas. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 01 de agosto de 2017, denegó por improcedente el amparo invocado por el accionante, al considerar que no hay inmediatez y que la acción de tutela no puede revivir los términos procesales para discutir la legalidad de la resolución número 2376 de 29 de agosto de 2006, en relación con la cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.[footnoteRef:2] [2: Ibidem.] LA IMPUGNACIÓN El 03 de agosto de 2017, el accionante interpuso recurso de impugnación, insistiendo en que su solicitud de amparo sí cumple con el requisito de inmediatez y en que la resolución número 2376 de 29 de agosto de 2006 incurrió en defectos fácticos y procedimentales.[footnoteRef:3] [3: Folios 87 a 88, cuaderno 1.] Posteriormente, mediante memorial allegado el 06 de septiembre de 2017, el accionante dio alcance a su recurso presentando precedentes a partir de las cuales considera se advierte la ilegalidad de la resolución número 2376 de 29 de agosto de 2006.[footnoteRef:4] [4: Folios 4 a 5, cuaderno 2.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante ha contado con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Por ello, para determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, corresponde a la Sala verificar si la solicitud de amparo elevada por JOSÉ TEÓDULO VELANDIA GAITÁN cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Así las cosas, en relación con la subsidiariedad se evidencia que el accionante reconoce que para revisar la legalidad de la resolución número 2376 de 29 de agosto de 2006, contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Sala constata que es un mecanismo que resultaba eficaz para la protección de los derechos que el accionante considera vulnerados, al punto que la mayoría de los precedentes judiciales que invoca para sustentar su solicitud se corresponden con decisiones adoptadas como resultado del ejercicio de esta acción. Por lo anterior, para satisfacer el requisito de subsidiariedad correspondía al accionante demostrar que la caducidad tuvo lugar por razones que no le eran imputables, lo cual la Sala advierte que tampoco hizo, pues se limitó a alegar la presunta negligencia de su apoderado y omitió justificar porqué pone de presente esta circunstancia sólo cuando han transcurrido más de diez años desde que el acto administrativo fue proferido, y más de nueve años desde que la autoridad competente declaró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De manera que, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Sala constata que no procede la solicitud de amparo como una oportunidad para revivir términos vencidos por negligencia de la parte interesada, y el Juez de tutela no puede valorar la legalidad de la resolución mediante la cual fue desvinculado de las Fuerzas Militares.

Por otra parte, la Sala descarta que la solicitud de amparo cumpla con el requisito de inmediatez, pues además del tiempo transcurrido, en razón del cual se evidencia que la acción de tutela no fue presentada dentro de un plazo razonable, el accionante no se encuentra ante un perjuicio irremediable: la Sala constata que la autoridad accionada acreditó que mediante la resolución número 252 de 06 de febrero de 2007 al accionante le fue reconocida una asignación de retiro, la cual disfruta desde el 12 de febrero siguiente[footnoteRef:5]; y el accionante no demostró la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo. [5: Folio 70, cuaderno 1.] De manera que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, siendo lo procedente confirmar el fallo de tutela de primera instancia, porque no se configuraron los requisitos para que el Juez de tutela pudiera revisar de fondo la solicitud.[footnoteRef:6] [6: La Sala debe recordar que declarar la improcedencia de la solicitud o denegar la tutela son determinaciones que no pueden confluir porque se configuran a partir de situaciones distintas.Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-883 de 2008.] Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 01 de agosto de 2017, por las razones anotadas en precedencia. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6