IMPUGNACIÓN Rad. 93792 JÉSSICA ALEXANDRA DELGADO PAZ y otros JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP14364-2017 Radicación No 93792 (Aprobado Acta No.306) Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por JÉSSICA ALEXANDRA DELGADO PAZ, DANITZA ANDREA ERAZO ALEGRE, CARMEN ELENA FLÓREZ SUÁREZ, ARIADNA NOGUERA VILLACRES, GUILLERMO ANDRÉS BENAVIDES PARRA, ARBEY OTERO RODRÍGUEZ, HUGO FERNANDO VIVEROS CHAMORRO, OSCAR ANDRÉS VIVEROS MUÑOZ, MARÍA DE LOS ÁNGELES CHAMORRO APRAEZ, contra el fallo proferido el 27 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual fue declarado improcedente el amparo invocado contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA ADMINISTRATIVA y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO – SALA ADMINISTRATIVA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: Mencionaron los accionantes que la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO abrió convocatoria para la provisión de empleos en carrera administrativa de las vacantes definitivas de los cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa, que existían al momento de aperturarse dicho proceso de selección. Comentan que dicha convocatoria surgió en cumplimiento del Acuerdo PSAA-1001 del 7 de octubre de 2013, mismo que Indica en su artículo primero que las "Salas Administrativas de los Consejos Seccionales, con apoyo de las Unidades de Administración de la Carrera Judicial y de Desarrollo y Análisis Estadístico, realizarán la revisión de los cargos de carrera que deberán ser convocados a concurso de méritos".
Posteriormente, estando en trámite el proceso de selección, específicamente en etapa clasificatoria, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA expidió el Acuerdo PSAA-10402 del 29 de octubre de 2015, "Por el cual se crean con carácter permanente, traslada y transforman unos despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional"; resultando claro entonces que aquellos cargos no fueron previstos por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de este Distrito ni por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial al momento de delimitar el número de vacantes definitivas que se tendrían en cuenta para la convocatoria.
Consideran que únicamente podía desarrollarse la convocatoria respecto de los cargos en vacancia definitiva que existieran para dicha época, los cuales debieron ser señalados abierta y públicamente como lo resalta el artículo 1 del ya citado Acuerdo. Indican que ellos han sido vinculados en provisionalidad como empleados de la Rama Judicial en el municipio de Mocoa -P- en varios Juzgados y cargos creados mediante el Acuerdo PSAA-10402 del 29 de octubre de 2015, cuales son: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa y sus respectivos cargos;
Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Mocoa; Profesional Universitario grado 16; dos cargos de sustanciador (artículo 93 numeral 27) y un sustanciador (artículo 52 numeral 22). Señalan que, con extrañeza, para el mes de diciembre de 2016 el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO decidió publicar dentro de las vacantes por despacho y como opciones de sede a los Juzgados y cargos relacionados en el párrafo anterior, aun cuando -insisten- NO habían sido previstos para la apertura de la convocatoria.
Por lo anterior, esgrimen que las entidades accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y móvil, igualdad, entre otros, y que se ordene a la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO que inicie el procedimiento necesario en aras de que los cargos creados a través del Acuerdo PSAA-10402 del 29 de octubre de 2015 y que ellos ocupan, sean excluidos como opción de sede para ocupar por aquellos que han superado satisfactoriamente el pluricitado proceso de selección y, frente a aquellos que ya se encuentren en la lista de elegibles vigente, sean suspendidos los términos para proceder a los respectivos nombramientos.
Igualmente, se ordene expedir la correspondiente convocatoria para proveer los cargos en carrera administrativa creados mediante el acto administrativo en mención.[footnoteRef:1] [1: Folio 237, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante decisión adoptada el 27 de julio de 2017 declaró improcedente la tutela, porque los accionantes cuentan como otro mecanismo establecido en el ordenamiento jurídico, el cual es eficaz e idóneo para ventilar las pretensiones invocadas, que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que consideran contrarios al ordenamiento jurídico; y porque no se acreditó un perjuicio irremediable que habilitara el estudio excepcional de la acción invocada.[footnoteRef:2] [2: Folios 61, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 01 de agosto de 2017, nueve (9) de los catorce (14) accionantes iniciales, presentaron recurso de impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia, argumentando lo siguiente: Por una parte, que la jurisprudencia invocada en el fallo de tutela de primera instancia, correspondiente a la decisión proferida el 04 de mayo de 2017 en el proceso identificado con el número radicado 91521 dictada por la Corte Suprema de Justicia, no se aplica al caso, pues dicha providencia hace referencia a la carrera administrativa y el amparo presentado versa sobre la vulneración del debido proceso por ofertar empleos que no existían al momento de la convocatoria establecida en el Acuerdo número 0189 de 28 de noviembre de 2013.
Por otra parte, el fallo impugnado desconoce precedentes de la Corte Constitucional, tanto en sede de tutela como en unificación de jurisprudencia, correspondiendo en el primer caso a la sentencia T-829 de 2012 y en el segundo a la Sentencia SU-446 de 2011. Decisiones que, en su criterio, son aplicables a su situación, pues claramente señalan la regla de que los concursos de méritos para la provisión definitiva de cargos de carrera administrativa no pueden versar sobre plazas futuras, sino que únicamente pueden ser realizados para las plazas existentes al momento de su convocatoria.
Finalmente, los impugnantes insisten en que sea suspendido provisionalmente todo el proceso correspondiente a la convocatoria número 3 del Acuerdo número 0189 de 28 de noviembre de 2013, desde el listado de vacantes hasta la conformación de la lista de elegibles para la designación en propiedad, que versen sobre los cargos creados mediante Acuerdo PSAA-10402 de 29 de octubre de 2015, lo que también debe llevar a que se excluyan dichos cargos de la opción de sede para aquellas personas que se encuentran en lista de elegibles, y que se realice una convocatoria específica sobre los cargos creados por el acuerdo de 2015 en las condiciones señaladas por la Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por varios de los accionantes, contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Como fue señalado por la primera instancia, la acción de tutela fue presentada contra una serie de actos administrativos expedidos por el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO – SALA ADMINISTRATIVA, los cuales, en criterio de los accionantes, son arbitrarios y violatorios de su derecho al debido proceso, al ofertar los cargos en los que actualmente se encuentran nombrados en provisionalidad, y que no existían a la fecha de convocatoria del respectivo concurso.
Mencionan que el concurso de méritos que arrojó la lista de elegibles mediante las cuales se pretende proveer los cargos que actualmente ocupan, se generó en el Acuerdo número 0189 de 28 de noviembre de 2013 mientras que los cargos que ocupan fueron creados mediante el Acuerdo PSAA-10402 de 29 de octubre de 2015. Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.
Resulta pertinente recordar, como lo ha hecho en otros casos esta Sala, que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza dicho mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, hacen inviable la utilización de tal medio como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable; temática respecto de la cual la Corte Constitucional en sentencia T-094 de 2013 expresó: En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En ese sentido, procede la Sala a revisar la información que hace parte de estas diligencias, para establecer si la parte accionante cuenta con mecanismos ordinarios de defensa, alternativos a esta acción, para la protección de los derechos fundamentales que considera quebrantados; y si los accionantes acreditaron la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección. Análisis del caso concreto.
De conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dispone que: «La acción de tutela no procederá… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». En razón de tales disposiciones, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Tales criterios, aplicados al caso concreto, le sirven a la Sala para afirmar que las pretensiones elevadas por los accionantes, resultan improcedentes, pues a partir de la revisión de las pruebas allegadas y la revisión de la normativa aplicable, se constata que existen procedimientos ordinarios y expeditos frente a la presunta vulneración de sus derechos, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios.
En efecto, los accionantes pueden, si a bien lo tienen, con los argumentos que pretender hacer valer ante el juez de tutela, agotar por lo menos dos vías conforme a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que se constata que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad.
Así, el primer mecanismo para la defensa de los derechos que los accionantes consideran están siendo amenazados, es la actuación administrativa denominada «extensión de jurisprudencia » prevista en los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. Señala el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO
10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.
Este artículo fue declarado exequible de forma condicionada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta también de manera preferente las providencias de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Y el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, señala: Artículo 102.
Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado.
Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes: 1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. 2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso. 3.
Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. … La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente.
Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones: … Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar.
Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código.
La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. … La Sala encuentra que esta disposición, fue objeto de reglamentación a través del Código General del Proceso, que en su artículo 614 puntualizó:
ARTÍCULO 614. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Con el objeto de resolver las peticiones de extensión de la jurisprudencia a que se refieren los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, las entidades públicas deberán solicitar concepto previo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En el término de diez (10) días, la Agencia informará a la entidad pública respectiva, su intención de rendir concepto.
La emisión del concepto por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se deberá producir en un término máximo de veinte (20) días. El término a que se refiere el inciso 4o del numeral 3 del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, empezará a correr al día siguiente de recibido el concepto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del vencimiento del término a que se refiere el inciso anterior, lo que ocurra primero. Se afirma que este es uno de los mecanismos de defensa con que cuentan los accionantes, por dos razones, primero porque a lo largo de su argumentación señalan que se encuentran en los mismos supuestos señalados en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-446 de 2011 y segundo, porque el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO – SALA ADMINISTRATIVA si bien pertenece a la Rama Judicial, es una autoridad administrativa del orden nacional, conforme a la naturaleza jurídica de dicho organismo, como lo expuso la Corte Constitucional en Auto 66 de 2003 en el cual puntualizó: Analizada la situación planteada, la Sala Plena constata que, ente este caso, la acción de tutela fue dirigida contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, cuya naturaleza jurídica es la de una autoridad pública del orden nacional, al ser un órgano resultante de la relación de desconcentración por territorio que opera entre éste y el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa.
Resulta también relevante, precisar además que si bien dichos organismos integran la Rama Judicial del poder público, sus funciones no son de carácter jurisdiccional sino de naturaleza administrativa de conformidad los artículos 85 y 101 de la Ley 270 de 1996. La Sala considera que este mecanismo principal de defensa que la Ley les concede a los accionantes es idóneo, resaltando que los términos que prevé la normativa permiten evidenciar que el asunto será resuelto dentro de un plazo razonable.
El segundo mecanismo con el que cuentan los accionantes, de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, instancia en la que además, conforme a lo previsto en el artículo 230 de esta misma normativa, se otorga a los accionantes la posibilidad de solicitar la imposición de medidas cautelares, entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de la decisión que manifiestan atenta contra sus derechos fundamentales.
La Sala constata que estos mecanismos ordinarios que la Ley les concede son idóneos y eficaces para contrarrestar la vulneración alegada, sin que en su solicitud de amparo o el recurso de impugnación hayan demostrado por qué las alegaciones que presentan no podrían discutirse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sobre este último punto en particular, debe recordarse que según la jurisprudencia constitucional, la alternativa de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo impide al Juez de tutela intervenir en el asunto, como fue afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia T-766 de 2006: resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
De manera que al evidenciarse que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, lo procedente es confirmar el fallo de tutela de primera instancia. Por otra parte, la Sala constata que los accionantes tampoco acreditaron la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, dado que no se verificó la existencia de los presupuestos que lo estructuran, como la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo, señalados por la Corte Constitucional en la sentencia T-030 de 2015: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En ese contexto, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional expuesta en la sentencia T-1270 de 2001, las alegaciones presentadas deben acreditarse siquiera sumariamente pues «No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela». Así, la Sala advierte que los accionantes únicamente expusieron motivaciones relacionadas con la forma como deben interpretarse los fallos de la Corte Constitucional, pero nada probaron respecto de la futura o inminente remoción de sus cargos, siendo lo procedente confirmar el fallo de tutela de primera instancia. Corolario con lo anterior, en relación con el sentido de la decisión adoptada, la Sala debe precisar que declarar la improcedencia de la solicitud y denegar la tutela son determinaciones diferentes, que no pueden concurrir, como fue explicado en sentencia T-883 de 2008: Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. (Textual).
Por lo tanto, en relación con el presente asunto, en tanto se constata que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales de subsidiariedad e inmediatez, la Sala confirmará la providencia de primera instancia declarando la improcedencia del amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16