Impugnación Rad. 93676 ALEXANDER ROMERO VARGAS JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP14363-2017 Radicación No 93676 (Aprobado Acta No.306) Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por ALEXANDER ROMERO VARGAS, contra el fallo proferido el 25 de julio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por los Juzgados Once Penal del Circuito de Conocimiento y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Refiere el accionante que el 18 de marzo de 2015, fue condenado por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, a la pena principal de 68 meses y 7 días de prisión, en virtud de la aceptación a cargos que había realizado por el delito de estafa agravada, concediéndole la prisión domiciliaria.

Indica que en contra de la sentencia, el apoderado de víctimas interpuso recurso de apelación, motivo por el cual se realiza la ruptura de la unidad procesal y se le asigna un nuevo número de radicación a la actuación seguida en su contra. No obstante ello, precisa, que en virtud de dicho recurso, la providencia fue modificada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, el cual le impuso una pena principal de 80,5 meses de prisión, fijando en su contra la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y una multa de 330 smlmv, revocándole de contera, el beneficio de prisión domiciliaria y confirmando en lo demás. Luego, explica, el proceso se remite al Juzgado de Conocimiento para que se realizara el trámite correspondiente al incidente de reparación integral, atendiendo la solicitud elevada por el apoderado de las víctimas, sin embargo, el 19 de noviembre de 2015, el despacho rechaza la apertura del mismo por extemporánea y en consecuencia, ordenó su archivo, sin que en su contra se interpusieran los recursos de ley, por tanto, ordenó la remisión de las diligencias a los Juzgados de Ejecución de Penas y medidas de seguridad.

Manifiesta que el 20 de agosto siguiente, el Juzgado Primero (1º) de dicha especialidad, asume la vigilancia de la pena, radicando el 9 de marzo de 2016 un documento original que contenía perdón y que fue publicado por en la Alcaldía Mayor de Bogotá como muestra de su arrepentimiento, así como aquellos relacionados con el reconocimiento de su insolvencia económica, para que se tuviera en cuenta por el juez al momento de fijar las obligaciones e imponer sanciones, para conceder los subrogados penales que le fueron concedidos, pero ello no fue atendido.

Afirma que en concordancia con ello, el 17 de marzo siguiente, solicitó el subrogado penal de la prisión domiciliaria, requiriendo para el efecto la respectiva visita con el fin de que se verificara su arraigo, pues su domicilio corresponde a la casa de su madre, ya que no cuenta con una vivienda propia, contando simplemente con el apoyo y amparo de su familia para subsistir.

Aduce que el 14 de abril de 2016, el juez que adelanta la vigilancia de la pena se pronuncia sobre su insolvencia económica y ordena oficiar a la oficina de cobro coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Nivel Central del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su cargo. Precisa que los días 25 de abril y 3 de junio siguientes, presentó peticiones reiterando su solicitud de prisión domiciliaria.

Menciona que el 3 de octubre de 2016, solicitó el beneficio administrativo de salida de hasta por 72 horas, el cual le fue concedido por el Juez que adelanta la vigilancia de su pena, mediante proveído de 9 de diciembre de 2016. Aclara que el 21 de marzo de 2017, las diligencias fueron remitidas por competencia a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, en razón a que fue trasladado al Establecimiento Carcelario de Ubaté (Cundinamarca).

Comenta que en el mes de abril siguiente, fue notificado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, quien actualmente vigila su pena, del auto interlocutorio adoptado por el Juzgado Once Homólogo de esta ciudad, a través del cual se le concedió la prisión domiciliaria, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, toda vez que se le impuso una multa muy alta para poder acceder a la misma.

Indica, que el primero de junio de 2017, el Juzgado Once (11°) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá resolvió el recurso de apelación, confirmando la providencia de 7 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad. Ahora bien, con relación a la parte resolutiva de la sentencia condenatoria manifiesta que si bien aceptó los cargos imputados, porque se veía comprometido en los hechos materia de investigación, los cuales nunca fueron analizados de fondo, sin embargo, ello no quiere decir que se hubiera apropiado de los dineros producto de la estafa, máxime cuando ni siquiera recibió la comisión que le prometían las personas que lo habían contratado, razones que nunca fueron escuchadas en juicio.

Señala que tampoco se recibieron sus manifestaciones de perdón público, pues incluso, aportó al plenario una certificación de una iglesia pentecostal, donde consta que es líder espiritual, vive en la religión y entregado a Dios, siendo un ejemplo de vida. Asevera que la presente acción resulta procedente, toda vez que agotó todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para su defensa, pues contra la decisión de segunda instancia no procedía recurso alguno, buscando de tal manera, que se corrijan los errores emanados de las decisiones a las que ha hecho referencia. Considera que es un « saludo a la bandera» el hecho de que se haya concedido un subrogado penal al cual no puede acudir por su situación económica, pues no posee recursos económicos, renta, pensión, bienes o cualquier otro rubro para asumir el pago de la caución, sumado a las circunstancias de hacinamiento que se viven en las cárceles del país. Por todo lo anterior, solicita se amparen sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia, y como consecuencia, modificar el fallo proferido el 7 de febrero de 2017 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., por medio de la cual se impuso una caución prendaria de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, toda vez que no cuenta con recursos económicos para asumirla.

Adicionalmente, que se revoque la providencia de primero (1º) de junio del cursante, a través de la cual el Juzgado Once (11) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó el fallo antes señalado. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo constitucional deprecado, con el argumento de que las autoridades accionadas resolvieron conforme a derecho la solicitud efectuada por el ahora demandante, tendiente a la reducción de la caución impuesta para gozar del sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que no puede acudirse a la acción de tutela como una instancia adicional a debatir un asunto que debe ser objeto de controversia ante el juez natural.

Agregó que no es factible que el libelista «cuestione la legalidad de las providencias adoptadas en la fase de ejecución de penas, el accionante indique que su aceptación de cargo la expresó a pesar de no haberse apropiado de dineros, pues ello constituye un claro acto de retractación proscrito en la normatividad procesal penal» [footnoteRef:1]. [1: Fl.44] LA IMPUGNACIÓN ALEXANDER ROMERO VARGAS disintió de la anterior decisión porque el a quo dejo de lado que carece de capacidad crematística y, por tanto, requiere que se reduzca la caución que le fue impuesta al momento de concederse la prisión domiciliaria, pues dicho factor impide el goce efectivo del beneficio.

Por lo anterior, solicita revocar el fallo de primera instancia, y, en consecuencia, se dejen sin efectos las providencias que al respecto profirieron los despachos accionados, para en su lugar ordenar al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá realizar la deprecada disminución[footnoteRef:2]. [2: Fl.50] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:3]. [3: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:4] [4: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. 2. De la prisión domiciliaria El artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, establece que el reconocimiento de la prisión domiciliaria comporta para el beneficiado las siguientes obligaciones: informar todo cambio de residencia; observar buena conducta; reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo; comparecer personalmente ante la autoridad judicial cuando fuere requerido para ello; y permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión, las cuales se garantizarán mediante caución. En términos generales, las cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar la comparecencia al proceso del sujeto investigado.

A diferencia del régimen anterior, en el que no existía otra posibilidad para disfrutar de los subrogados que el pago de una caución prendaria[footnoteRef:5] mediante el depósito de dinero o la constitución de una póliza de garantía, la Ley 906 de 2004 incluyó alternativas para el caso en que el obligado carezca de recursos económicos para prestarla. [5: Ver Sentencia C-316 de 2002] En efecto, el artículo 319 ibídem prevé que la persona sin la capacidad de pago «deberá demostrar suficientemente esa incapacidad así como la cuantía que podrían atender dentro del plazo que se le señale.

En el evento en que se demuestre la incapacidad del imputado para prestar caución prendaria, ésta podrá ser sustituida por cualquiera de las medidas de aseguramiento previstas en el literal B del artículo 307, de acuerdo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad». Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2. El actor considera vulnerados sus derechos fundamentales, ante la negativa de los juzgados accionados de reducir la caución prendaria que le fue impuesta como requisito para obtener la prisión domiciliaria y, en consecuencia, impide el goce efectivo del sustituto.

En efecto, el 7 de febrero de 2017, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá otorgó a ALEXANDER ROMERO VARGAS la prisión domiciliaria, por considerar que cumple las exigencias del artículo 38B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, para lo cual indicó que debe suscribir diligencia de compromiso y garantizar mediante caución prendaria de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cumplimiento de las obligaciones previstas en dicho precepto.

Contra la anterior determinación, el sentenciado interpuso la alzada, con el propósito de que sea exonerado del pago de la caución ante la carencia de recursos económicos. El 1º de junio de 2017, el Juzgado Once Penal del Circuito de Conocimiento, en sede de apelación, no accedió a tal pretensión, con base en las siguientes razones: Lo anterior, es lo que permite suponer fundadamente al a-quo y por consiguiente a esta funcionaria que al contar con los requisitos allí exigidos para sustituir la pena de PRISIÓN por la de DOMICILIARIA, este sustituto es factible de ser otorgado, sin embargo, no es mucho lo que se puede decir en cuanto a la caución, la cual no tiene unos mínimos tazados, pero de la cual si se puede hacer unas apreciaciones para su imposición. Lo primero que se puede decir es que se entiende de cierta manera la postura del apelante frente a la caución, cuando intenta advertir con su narración que la juez que ejecutiva su pena está usando la caución como una sanción por la no reparación del daño causado, el cual asumió haberlo hecho desde su allanamiento a cargos, sin embargo, la figura de aceptación de cargos en audiencia preliminares, no incluye la obligación de garantizar el daño para su aprobación, aun así, en cuanto la proporción de la caución, se observa que esta fue asimilada al daño causado, partiendo de la base que -el acusado debe garantizar un beneficio mayor al perjuicio irrogado-, pese a ello se debe advertir que el incidente de Reparación integral no se inició dado que la víctima o su representante legal NO presentaron dentro de los términos legales, razón por la cual el mismo no se tramitó en debida forma, entonces, si bien es cierto el a-quo debe velar porque los daños; causados por el delito sean reparados, los mismo no llegaron a sor tasados por un juez de conocimiento, entonces ese no debe ser el motivo que impulse a la exigencia de una caución. Recordemos que la decisión de imponer una caución para conceder la sustitución otorgada ya, esta instituida para garantizar los literales a, b, c y d del No. 4 del artículo 38 B, es decir, para asegurar que el condenado permanezca en la vivienda autorizada y que no cambie de residencia o por lo menos no lo haga sin autorización judicial previa, la obligación de comparecer cuando le sea citado y permitir la entrada de los funcionarios del INPEC, entre otras como cumplir con las condiciones de seguridad y los que haya impuesto el juez de EPMS en su decisión y/o las plasmadas en el acta, lo anterior, tan solo pretende crear un vínculo económico entre la administración de justicia y el condenado.

Ahora bien, se parte de la premisa que el juez para imponer la caución debió consultar la capacidad de pago del procesado para determinar la cuantía de la misma y lo que se sabe es que el procesado aceptó haber participado en una estafa agravada de aproximadamente ($9.000.000.oo) nueve mil millones de pesos (sic), y al considerar que efectivamente no se ha devuelto dicho dinero, mucho del cual fue recibido por éste y en efectivo, razón por la cual no existe una ubicación rastreable del mismo, es dable la apreciación realizada por el a-quo en el sentido que el procesado cuenta con el recurso para suplir dicha caución, máxime cuando no se ha demostrado lo contrario.

Por lo anterior, se puede decir en relación al tema de controversia, es decir al monto de la caución, que no se cuenta con la herramienta exigida en el artículo que el sentenciado trae a colación en su apelación, porque en tratándose del artículo 319 del C.P.P., es el señor ROMERO VARGAS el obligado a probar que carece de recursos suficientes para prestar la caución y no basta con su dicho, para que se entienda suficientemente probada.

Considera esta funcionaría que no se le vulneran sus derechos y tampoco se le está condenando dos veces por el mismo hecho, por cuanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena (sic) comporta el previo cumplimiento de las obligaciones contempladas y mencionadas con antelación, los que a su vez deben ser garantizadas bajo CAUCION, exigencia que es aplicable a todas las personas que cumplan requisitos para ser beneficiarios de dicha sustitución. Y de considerar que no cuenta con los medios para prestarla, como ya se advirtió deberá presentar las pruebas para que la Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad pueda estudiar la posibilidad de modificar la cuantía sí fuere el caso.[footnoteRef:6] [6: Fl.94] 3.

La anterior reseña permite concluir que las decisiones cuestionadas no resultan arbitrarias ni irracionales, pues tienen fundamento en la valoración de los medios de convicción que al respecto obran en la actuación penal, sin que puede calificarse de error que los jueces resolvieran negar la disminución del monto de la caución, pues su determinación se ajusta al supuesto fáctico que hasta el momento se encuentra acreditado, en tanto el actor no ha realizado la gestión pertinente para lograr la aludida reducción. De tal manera, en este asunto no están dados los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela, toda vez que la parte que presuntamente se siente afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad ofrecida por el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus aspiraciones.

Así las cosas, lo que deviene procedente es realizar el trámite establecido en el artículo 319 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual el obligado debe aportar prueba suficiente que demuestre su incapacidad crematística para sufragar la caución de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no acudir al juez de tutela con el propósito de que se conmine al juez natural a proferir una decisión en determinado sentido, cuando el interesado no ha cumplido con la carga procesal que le asiste.

Debe indicarse que en caso de que se emita una decisión adversa a sus pretensiones, el accionante puede acudir, si así lo estima pertinente, a los recursos – reposición y apelación – para controvertir, a través de ellos, los aspectos que hoy trae a la extraordinaria vía tutelar, razón por la cual debe ceder el mecanismo de amparo frente a la procedencia de los cauces ordinarios de defensa, dado el carácter subsidiario y residual de esta excepcional sede. 4.

En consecuencia, al advertirse que los juzgados accionados actuaron de conformidad con el ordenamiento jurídico; que se trata de un asunto de desconocimiento de las normas procesales vigentes para el caso concreto, y que es evidente que la ley aplicable consagra una solución legal que respeta los derechos constitucionales involucrados, la Sala confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15