Impugnación Rad. 93601 ADRIANA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ mediante apoderado judicial JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP14356-2017 Radicación n.° 93601 (Aprobación Acta No. 306) Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por ADRIANA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ mediante apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de julio de 2017, con ocasión de la solicitud de amparo invocada por la falta de actualización y reclasificación del puntaje asignado a la hoja de vida de la accionante en la lista de elegibles grupo 8, de la convocatoria pública número 004 de 2008 adelantada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, omisión que presuntamente está vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, orientado por el principio de confianza legítima, a la igualdad, al trabajo y al acceso a ocupar cargos públicos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 150 a 151, cuaderno 1.] Indicó el apoderado de la accionante que en el año 2008 se presentó a la convocatoria púbica de empleos N° 004-2008, para el área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, cargo Profesional Universitario II, modificado posteriormente por el de Profesional de Gestión II.

Que luego de superar las pruebas quedó ubicada en el puesto 109, del grupo 8, con un ponderado total de 46.92 puntos sobre 100, de la lista definitiva de elegibles confirmada mediante Acuerdo 0029 de 13 de julio de 2015, modificado parcialmente en su artículo primero por el Acuerdo 0054 de 25 de mayo de 2017, en cumplimiento de un fallo de tutela, que ordenó reclasificar y actualizar el puntaje de la señora Diana Marcela Arboleda Páramo.

Dijo que, para el año 2008, cuando se inscribió a la mencionada convocatoria, tenía ocho años de experiencia profesional, pero de esa época a la fecha ha "enriquecido su experiencia profesional, capacitación y formación académica", motivo por el que, previo a actualizar su hoja de vida, invocando el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, presentó varios derechos de petición a la entidad accionada, solicitando que se le actualizara el puntaje de la lista de elegibles, el último el 21 de junio de 2016, obteniendo respuesta negativa con el argumento de que dentro del concurso en el que participó " no se dispuso que dentro del proceso de selección del año 2008, existiera una etapa referente a la actualización del puntaje asignado en el Registro Definitivo de Elegibles " Señaló que existen antecedentes en los que se han tutelado los derechos fundamentales a la igualdad, petición, debido proceso y acceso a cargos públicos " de aspirantes a cargos públicos que solicitan la actualización y reclasificación de su puntaje en la lista de elegibles por experiencia laboral y académica no valorada, al oponerse a la actualización de la hoja de vida, inclusive dentro del grupo 8, de la Convocatoria N° 004 de 2008 " (folio 6). 2.2.

Pretensión Solicitó la actora que a través de esta acción de amparo se le ordene a la Comisión Nacional de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que proceda a la " actualización y reclasificación del puntaje ( ), conforme a ¡a información adicional a la registrada en el formulario de inscripción, es decir, de conformidad con la experiencia laboral y formación académica relacionada en la hoja de vida que se anexa a la presente tutela, obtenida con posterioridad a la fecha de inscripción para aspirar al cargo denominado Profesional Universitario II hoy, Profesional de Gestión II de ¡a lista de elegibles de la convocatoria de empleos No.004 de 2008, grupo 8 "(folio 12).

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 18 de julio de 2017, denegó el amparo invocado por la parte accionante. Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia consideró que acceder a las pretensiones formuladas por la accionante, conllevaría a desconocer la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos mediante los cuales fueron establecidos los términos de la convocatoria pública número 004 de 2008 adelantada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, sien entonces improcedente que «… por vía de tutela se modifiquen las bases y reglas del concurso de méritos establecidos en la Convocatoria N° 004 de 2008 en la que participó… dentro de la que no se establecieron etapas de actualización y reclasificación del puntaje asignado a los aspirantes, una vez estuviera en firme el registro de elegibles, [pues] la única fase posterior a la publicación de éste, es la devolución de documentos de los participantes que los reclamen».

Adicionalmente, en relación con el derecho de igualdad, el Juez de tutela de primera instancia descartó que a la accionante se le estuviera dando un tratamiento discriminatorio, indicando que en relación con el precedente invocado respecto de la acción de tutela promovida por la ciudadana «… Diana Marcela Arboleda Páramo, a quien por fallo de tutela se ordenó la reclasificación de la hoja de vida, se desconocen los antecedentes y razones que motivaron esa decisión », por lo que « Acceder a la pretensión de la actora desconocería el derecho de la igualdad de los demás participantes que se ciñeron a las reglas del concurso y se encuentran en la lista definitiva de elegibles de la Convocatoria N° 004 de 2008 ».[footnoteRef:2] [2: Folios 149 a 158, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 31 de julio de 2017, la accionante interpuso recurso de impugnación, reclamando que contrario a lo manifestado por el Juez de tutela de primera instancia, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, «… tendiente a evitar un perjuicio irremediable, puesto que los mecanismos de defensa no resultan eficaces ni apropiados, para hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, más aún cuando se han agotados vías legales de forma reiterativa como los derechos de petición tendientes a lograr el trato igual deprecado».

En relación con el argumento según el cual lo que la accionante pretende es modificar las condiciones y reglas de la convocatoria pública número 004 de 2008 adelantada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, la accionante alegó que el Juez de tutela de primera instancia inaplicó su propio precedente, porque como fue establecido por la misma Sala Penal del Tribunal de Bogotá cuando en el caso de la ciudadana Diana Marcela Arboleda Páramo ordenó la actualización del puntaje en la lista de elegibles de esta en su condición de participante, a estas bases le es aplicable el Acuerdo 001 de 2006.

Finalmente, la accionante reclamó que de accederse a sus pretensiones, no se estaría vulnerando el derecho fundamental a la igualdad de los otros participantes, «… puesto que [otros] aspirantes al cargo de profesional universitario II, han logrado vía acción de tutela la actualización de su hoja de vida … conforme al Acuerdo 001 de 2006...».[footnoteRef:3] [3: Folios 163 a 167, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo y el recurso de impugnación presentado se contraen a la posibilidad de que por vía de tutela, la accionante pueda actualizar su hoja de vida y su puntaje en la lista de elegibles elaborada para proveer el cargo de profesional universitario II dentro de la convocatoria pública número 004 de 2008 adelantada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, conforme al Acuerdo 001 de 2006.

Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia acogió los argumentos presentados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, autoridad accionada que informó que el Acuerdo 001 de 2006 no hace parte de las bases de la convocatoria, y que la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro de la misma debe discutirse en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para sustentar su solicitud de amparo, la accionante ha invocado la existencia de un precedente. Se trata de la acción de tutela promovida por la ciudadana Diana Marcela Arboleda Páramo, quien obtuvo el amparo de sus derechos fundamentales por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en razón de lo cual logró la actualización de los puntajes en la lista de elegibles de la Convocatoria 004 del 2008, conforme a la documentación allegada por ella y el Acuerdo 001 de 2006. 1.

Al respecto, lo primero que la Sala encuentra es que, contrario a lo manifestado por la autoridad accionada y el Juez de tutela de primera instancia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en señalar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en el caso de los concursos de méritos «… no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a los cargos públicos …»[footnoteRef:4], por este motivo la acción de tutela sí procede excepcionalmente, en tanto a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable.[footnoteRef:5] [4: Corte Constitucional, sentencia T-112A de 2014.] [5: Cfr. ídem.

Sentencia T-682 de 2016, entre otras.] 2. En ese sentido, se encuentra que esta Corporación ha conocido en segunda instancia varias solicitudes de amparo relacionadas con las convocatorias número 001 a 015 de 2008, por medio de las cuales la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, abrió el concurso público de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de dicha entidad.

En razón de dichas solicitudes de amparo, esta Corporación ha atendido lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-878 de 2008, mediante la cual fue revisada la constitucionalidad de los artículos 54, 56, 60, 62, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004, y de manera expresa determinó que los efectos de esa sentencia no afectarían los concursos de méritos que ya estuvieran adelantándose por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL: …pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.

De manera que esta Corporación, atendiendo lo señalado por el órgano encargado de interpretar la Constitución Nacional, como lo dispone el artículo 241 superior, ha determinado que el amparo es procedente en aquellas solicitudes promovidas contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, cuando dicha autoridad ha rehusado dar cumplimiento a lo previsto en la sentencia C-878 de 2008 y ha inaplicado en los concursos de méritos adelantos antes de dicha decisión judicial, lo señalado en la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 0001 de 2006, particularmente lo previsto en el artículo 24 de esta última norma, sobre la reclasificación de puntaje de la historia laboral consignada en la hoja de vida y la actualización de la lista de elegibles conformadas.[footnoteRef:6] [6: Cfr. SP CSJ, STP9007-2016, STP6676-2017, STP9489-2017 y STP10610-2017.] 3.

Precisamente, una de estas decisiones es el fallo de tutela de segunda instancia STP9489-2017 de 28 de junio de 2017, proferido dentro de la acción de tutela radicada bajo el número interno 92489, promovida por la ciudadana Diana Marcela Arboleda Páramo en su condición de aspirante dentro de la convocatorias públicas número 003 y 004 de 2008 adelantada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL.

En esta decisión, la Corporación decidió confirmar el amparo concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al determinar que de conformidad con lo señalado en la sentencia C-878 de 2008 las convocatorias 003 y 004 de 2008, se rigen por lo previsto en la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, por lo que en atención a que la accionante «… superó las pruebas previstas en la convocatorias en las que se inscribió y, consecuentemente, fue incluida en la listas de elegibles, aún vigentes, elevó la solicitud dentro de los 3 primeros meses del año e igualmente aportó la documentación que respaldaba su pretensión de “reclasificación”, lo que permite colegir que, efectivamente, adquirió el derecho a que el puntaje obtenido sea actualizado, ya sea por educación o experiencia laboral, acorde con la nueva condición que expone». 4.

Teniendo en cuenta que esta decisión fue invocada por la accionante como precedente aplicable, y que el Juez de tutela de primera instancia no motivó razonablemente por qué se apartaba del mismo, la Sala debe reiterar, como fue señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-1031 de 2011, que el artículo 235 de la Constitución Nacional, le asignó a la Corte Suprema de Justicia la tarea de ser tribunal de casación, en ese sentido, « …para los jueces existe la obligación, en los términos fijados por esta Corporación, de seguir el precedente fijado por el superior…» (Textual). 5.

En ese sentido, y por cuanto del plenario se advierte que ADRIANA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ superó las pruebas previstas en la convocatoria en la que se inscribió y, consecuentemente, fue incluida en la listas de elegibles, aún vigente, elevó la solicitud dentro de los 3 primeros meses del año e igualmente aportó la documentación que respaldaba su pretensión de «reclasificación»[footnoteRef:7], hay elementos de juicio para considerar que, efectivamente, adquirió el derecho a que el puntaje obtenido sea actualizado, ya sea por educación o experiencia laboral, acorde con la nueva condición que expone. [7: Folios 81 a 84, cuaderno 1.] Corolario con lo anterior, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, orientado por el principio de confianza legítima, a la igualdad, al trabajo y al acceso a ocupar cargos públicos de ADRIANA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, conforme a las razones anotadas en precedencia. En ese sentido, la Sala ordenará a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, o quien haga sus veces, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante las actuaciones pertinentes para efectuar la actualización de los puntajes a ADRIANA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ en la lista de elegibles de la Convocatoria 004 del 2008, conforme a la documentación allegada por ella y al artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de julio de 2017, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, orientado por el principio de confianza legítima, a la igualdad, al trabajo y al acceso a ocupar cargos públicos de ADRIANA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, conforme a las razones anotadas en precedencia. 2.

En consecuencia, ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -COMISIÓN NACIONAL DE LA CARRERA ESPECIAL, o quien haga sus veces, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante las actuaciones pertinentes para efectuar la actualización de los puntajes a ADRIANA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ en la lista de elegibles de la Convocatoria 004 del 2008, conforme a la documentación allegada por ella y al artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006.

El cumplimiento de esta orden será informado al Juez de tutela de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. 3. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 4. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13