CUI: 11001220400020240322501 Tutela de 2ª instancia nº. 140547 JULIO ENRIQUE TORRES PARDO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP14341-2024 Radicación n° 140547 Acta 257 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por JULIO ENRIQUE TORRES PARDO, por conducto de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 19 de septiembre de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente la tutela promovida en contra de la Fiscalía Doscientos Cuarenta y Tres Seccional de esta ciudad[footnoteRef:1]. [1: Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes al interior del proceso penal con radicación 11001600005020194688800.]
ANTECEDENTES HECHOS y PRETENSIONES Los hechos y pretensiones que motivaron la demanda de amparo fueron precisados por el a quo como sigue: “2.1. Del contenido de la queja constitucional se puede extraer que el actor, instauró denuncia penal el 10 de diciembre de 2019 radicado No. 110016000050201946888 a fin de que se investigara las presuntas irregularidades cometidas por algunos miembros de la empresa GAM Constructores S.A.S. 2.2.
Esa investigación le correspondió a la Fiscalía 243 Seccional de Bogotá, que ordenó el archivo en decisión de 31 (sic) de octubre de 2023; luego, el 24 de noviembre de ese año, el accionante presentó solicitud de desarchivo, la cual fue negada el 17 (sic) de enero de 2024. 2.3. El demandante acudió ante el juez de garantías para efectuar el control de legalidad a las decisiones del ente acusador y lograr el desarchivo de la investigación; empero, el 12 de marzo del año en curso, esa audiencia preliminar se vio fracasada por la inasistencia de la titular de la acción penal. 2.4.
Respecto a la orden de la fiscalía, consideró que incumplió los parámetros legales y jurisprudenciales para adoptar ese tipo de determinaciones, afectándose los derechos establecidos en los art. 29 y 229 de la Carta. 2.5. Además, aludió a los presupuestos de procedibilidad de la tutela para censurar ese tipo de actuaciones de la fiscalía y, afirmó que, según la jurisprudencia de los órganos de cierre, no es requisito acudir de manera previa ante el juez de control de garantías para pedir el desarchivo mediante este medio constitucional. 2.6.
Finalmente, consideró cumplidos los requisitos para cuestionar providencias judiciales y, enfatizó que la accionada en su decisión desconoció el precedente judicial e incurrió en el defecto fáctico para los casos en que se archiva una investigación por la atipicidad de la conducta. 2.7. Por lo expuesto, pidió reestablecer de sus derechos fundamentales y ordenar a la fiscalía demanda desarchivar la investigación.”.
EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo, por incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, luego de señalar que, previo a la interposición de la tutela, el accionante, ni el profesional del derecho que lo representa, agotaron los medios de defensa con que contaba para controvertir la decisión adoptada por la accionada, esto es, acudir ante el juez con función de control de garantías para solicitar el desarchivo de la investigación. Agregó que el referido mecanismo no ha sido agotado de forma efectiva, pues a pesar de que el actor solicitó audiencia preliminar, que correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, no se realizó por indebida citación de las partes e intervinientes especiales.
DE LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los argumentos expuestos en el libelo. Además, con apoyo en diferentes decisiones de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, expuso que el juez con función de control de garantías solo podrá conocer la solicitud de desarchivo cuando se alegue el surgimiento de nuevos elementos materiales probatorios que permitan reanudar la actuación. Destacó que su propósito es que el juez constitucional realice un control material de la decisión adoptada por la Fiscalía accionada, con fundamento en que es ilegal, desconoció el precedente constitucional, sin citar referente alguno, e incurrió en un defecto fáctico.
Solicitó revocar el fallo recurrido para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda de amparo. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por ostentar la condición de superior jerárquico.
La Corte Constitucional ha sostenido que, excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa; o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional, en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad; o, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, sea claramente ineficaz, suceso en el que procede como dispositivo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub examine, el problema jurídico consiste en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acertó al declarar improcedente el amparo, por en cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, comoquiera que el accionante no acudió ante el juez con función de control de garantías para solicitar el desarchivo de la investigación ordenada por la Fiscalía accionada.
De forma sostenida[footnoteRef:2], la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. [2: CSJ STP8641-2018; STP8369-2018.] Y la Corte Constitucional ha reiterado que, a fin de garantizar la seguridad jurídica, la certeza sobre las decisiones judiciales y la autonomía de los jueces, la tutela contra providencias se erige como un recurso excepcional que procede en los casos en los que se presente violación flagrante y grosera a la Constitución por parte del funcionario judicial y se cumplan unos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor en su planteamiento y demostración: Unos genéricos[footnoteRef:3], que habilitan la interposición de la demanda; y, otros específicos[footnoteRef:4], relacionados con la procedencia del amparo, con la finalidad de evitar que la acción se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada. [3: CC C-590/2005: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela (…)».] [4: Ibidem: «a. Defecto orgánico (…) b. Defecto procedimental absoluto (…) c. Defecto fáctico (…) d. Defecto material o sustantivo (…) f. Error inducido (…) g. Decisión sin motivación (…) h. Desconocimiento del precedente (…) i. Violación directa de la Constitución.».] Con ese panorama, hay lugar a concluir que no se satisface uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, concretamente el de subsidiariedad, que impone que los conflictos jurídicos deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias -administrativas o jurisdiccionales- y sólo ante su ausencia o cuando no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a este mecanismo preferente.
Propende por el agotamiento de todas las herramientas de protección judicial dispuestas al interior del respectivo proceso (CC C-590 de 2005), porque es ante el fallador natural el estadio adecuado en el que el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas, incluso, ante la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si a ello hubiere lugar, para que finalmente dirima la cuestión debatida.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente que i) el asunto esté en trámite; ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, iii) el mecanismo excepcional se utilice para revivir etapas procesales no agotadas[footnoteRef:5]. [5: CC-T-016-19.] En lo relevante, aparece acreditado que el 30 de octubre de 2023, la Fiscalía Doscientos Cuarenta y Tres Seccional de Bogotá, por atipicidad de la conducta, ordenó el archivo de la investigación con radicación 110016000050201946888, promovida por JULIO ENRIQUE TORRES PARDO por la presunta comisión del delito administración desleal.
El denunciante solicitó el desarchivo de las diligencias. Postulación negada el 11 de enero de 2024, por falta de argumentación frente a los presuntos errores de apreciación en que incurrió la accionada de cara a los elementos de convicción allegados para sustentar la denuncia. Para controvertir esa determinación, el actor radicó solicitud de audiencia preliminar de desarchivo.
Correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. La vista pública fue convocada para el 12 de marzo de 2024, pero no se realizó dado que: i) solo se conectó el representante de víctimas; ii) no fue citada quien para entonces fungía como Fiscal Doscientos Cuarenta y Tres Seccional de Bogotá; y, iii) no se solicitó la designación de un abogado adscrito a la Defensoría del Pueblo para representar los intereses de la procesada.
De acuerdo con el recuento efectuado, se concluye que el accionante, luego de conocer la negativa de la fiscalía accionada de reanudar la investigación, se limitó a peticionar la correspondiente audiencia preliminar, la cual, se itera, no se realizó. Gestión que no satisface el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial a su alcance para controvertir la decisión que estima contraria a sus intereses.
Frente al desarchivo, la Corte ha esbozado que resulta improcedente adoptar decisión en ese sentido a través de la acción de tutela, comoquiera que las víctimas cuentan con la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación de forma directa ante la Fiscalía General de la Nación y, en caso de existir controversia, pueden acudir al juez con función de control de garantías.
Lo anterior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:6] y la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1154/2005, que declaró condicionalmente exequible el citado canon, en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».
Al respecto señaló: [6: «ARTÍCULO
79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.».] […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Negrillas ajenas al texto original). Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, la víctima puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y expresar las razones de su inconformidad, solicitar su reapertura o aportar nuevos elementos probatorios para este efecto, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.
Ahora, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ante el juez competente, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, cuyo fallo, valga precisar, es susceptible de ser recurrido. Solo agotados esos pasos, de manera excepcional, el juez constitucional en el marco de la acción de tutela estaría facultado para analizar la razonabilidad de las determinaciones adoptadas por los respectivos juzgados.
A partir de ese panorama, es claro que no es facultativo de la víctima escoger el mecanismo de defensa judicial que estime conveniente –ordinario o acción de tutela- para controvertir la decisión de archivo de la actuación penal adoptada por la autoridad competente. En este asunto, como se vio, ello no ha ocurrido. Pues el actor no ha ventilado, ante el juez con función de control de garantías, las presuntas deficiencias argumentativas de la orden de archivo he insistido en su pretensión de reanudar la labor investigativa de la Fiscalía General de la Nación. Medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la decisión que hoy cuestiona en sede de tutela.
En esas condiciones, sobre la orden de archivo no es posible hacer un análisis de fondo -control material-, como lo pretende la parte actora, ya que, para dicho fin, debe acudir ante el juez con función de control de garantías. Se insiste, el proceso penal, en este contexto, establece un instrumento de protección más expedito para aquellos que intervienen en él y a sus cauces normales deben sujetarse.
Por ello, se encuentra restringida la intervención del juez constitucional para resolver un asunto propio de la competencia del juzgador natural, sobre todo cuando no se advierte necesaria su intervención excepcional en este caso. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo, ante el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO 11