República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 82.163 HEIDY PAOLA LÓPEZ DÍAZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14325-2015 Radicación N°. 82.163 (Aprobado Acta N°. 368) Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Heidy Paola López Díaz frente a la decisión proferida el 24 de agosto de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual negó la acción de tutela interpuesta contra la Dirección General de Sanidad Militar, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Tribunal los resumió en los siguientes términos: (…) Adujo la accionante que se encuentra vinculada al régimen contributivo de salud, realizando aportes a Sanidad Militar; que a mediados del año 2014 le diagnosticaron síndrome de ovario poliquístico por el que tuvo que iniciar tratamiento; debido a ello se le realizó un procedimiento denominado “Salpingectomia Bilateral” el cual consiste en la remosión de las trompas de Falopio; así mismo por este procedimiento se le declaró posteriormente infértil, truncando sus expectativas de ser madre y conformar una familia, siendo su única posibilidad la inseminación in vitro; por tanto solicitó a la Dirección de Sanidad Militar autorizar dicho procedimiento, recibiendo respuesta negativa por parte de la entidad; finalmente adujo que con esta negativa se le vulneran sus derechos fundamentales y aclaró que no cuenta con los medios económicos para costear dicho procedimiento.

Solicitó se ordene a la accionada autorizar la inseminación in vitro, con la donación de óvulos y/o espermatozoides así mismo que se ordene a Sanidad Militar asumir la totalidad de los gastos que genere dicho procedimiento y atender la recuperación del mismo, hasta tanto no se registre su recuperación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga negó la solicitud de amparo al estimar que el tratamiento solicitado por la accionante se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-.

Agregó, que la Corte Constitucional señaló que los procedimientos de fertilidad no pueden ser ordenados a través de la acción de tutela, por cuanto su elevado costo generaría una merma en la prestación de otros servicios con mayor relevancia para otros usuarios, además porque la accionante no cumple con el primer requisito para autorizar un tratamiento no POS, como es que la falta del servicio ponga en peligro su vida en integridad personal.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de Heidy Paola López Díaz, quien manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta los criterios que ha señalado la Corte Constitucional (T-226/2010) en los casos en que se puede inaplicar la improcedencia de los tratamientos de fertilidad por vía de tutela, cuando la infertilidad es consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad de la mujer.

Al respecto, refiere que el trastorno reproductivo que le fue diagnosticado es secundario a un proceso patológico que le generó la imposibilidad de procrear y que no se trata de una condición innata o adquirida de manera natural, por lo que considera que tiene derecho al procedimiento que depreca. PROBLEMA JURÍDICO A la Sala le corresponde determinar, si la autoridad accionada, vulneró los derechos fundamentales de la actora por negarle el tratamiento de fertilización. CONSIDERACIONES La Sala comparte los motivos expuestos por el A quo para negar la tutela, por cuanto no se evidencia ninguna vulneración a los derechos reclamados por la actora.

Las razones son las siguientes: 1. Si bien la acción de tutela es un mecanismo informal a través del cual los ciudadanos pueden reclamar el amparo de sus derechos fundamentales cuando estos han sido vulnerados por alguna autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular, también lo es que no se trata de un instrumento del cual se pueda abusar en su ejercicio como sucede en este caso.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el más elemental, la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional (CC T-864/99): (…) es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 2. En efecto, en esta ocasión, no se advierte que la parte demandada haya vulnerado concretamente algún derecho fundamental en cabeza de la quejosa.

Veamos. 2.1. Recordemos que la petición de amparo apunta única y exclusivamente a que se autorice un procedimiento de fertilización que no se encuentra cubierto por el POS. Frente a tal situación, la Sala estima pertinente traer a colación lo que ha dicho la Corte Constitucional en relación a los servicios médicos no incluidos en el POS que se requieren con necesidad y los que no. En fallo del 26 de junio de 2014 identificado con el número T-401/14, el máximo órgano garante de la Carta Política hizo referencia a las reglas que ha fijado esa Corporación para acceder a los servicios en salud que se requieren con necesidad y que están excluidos del POS en los siguientes términos: (…) En relación con lo anterior, la Sentencia T-760 de 2008 puntualizó las reglas de interpretación aplicables para conceder el acceso a dichos servicios en sede judicial:   “(i)   Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;

(ii)   Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente;

(iii)     Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y. (iv)   Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garantizada de la prestación está autorizada a cobrar.” Así mismo, precisó que los servicios que se requieren con necesidad son aquellos indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometen la vida digna y la integridad personal, no importa cómo se conozcan en el argot médico o científico, ya sea que se trate de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, diagnósticos, exámenes, consultas con especialistas, tratamientos, traslados de centros hospitalarios, etc.

Por otra parte, también ha establecido que el plan obligatorio de salud no puede ser ilimitado, debido a que ello conllevaría el colapso financiero del sistema de salud, por ello debe limitarse a cubrir las necesidades y prioridades de la población. De este concepto, la Corte Constitucional ha establecido que se desprende la concepción de los servicios que no se requieren con necesidad, los cuales aun habiendo sido prescritos por el médico tratante y estando excluidos de plan de beneficios, no deben ser autorizados por las entidades, con fundamento en que el derecho a la salud no es infinito y se le deben establecer límites razonables y justificados constitucionalmente.

Entre éstos se encuentran (i) los servicios de salud estéticos, (ii) las gafas y la cirugía de ojos, (iii) los tratamientos de fertilidad, (iv) los tratamientos de desintoxicación, (v) las prótesis, (vi) los servicios de odontología, y (vii) las alergias. 2.2. Aterrizando los anteriores derroteros al caso en concreto, se puede establecer que el procedimiento por el cual aboga Heidy Paola López Díaz no es catalogado como necesario para garantizar su vida y/o integridad personal y, menos, cuando el mismo no ha sido prescrito por el médico tratante.

Bajo ese entendido, el fallo censurado será ratificado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-760/08. � T-760/08 PAGE 9