República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 82339 A/. José Servio Tulio Moncayo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP14300-2015 Radicación No. 82339 Aprobado Acta No. 368 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JOSÉ SERVIO TULIO MONCAYO, contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Pasto, trámite que se hizo extensivo a la Fiscalía Doce Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 1.

ANTECEDENTES

1. JOSÉ SERVIO TULIO MONCAYO fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, en sentencia del 27 de septiembre de 2005, a la pena de 19 años de prisión por un concurso de delitos de tráfico de estupefacientes y cohecho, negándole los subrogados penales. Mediante fallo del 17 de enero de 2006, la Sala Penal del Tribunal de Pasto, la confirmó. 2.

Aduce el accionante que mientras se encontraba privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bordo, su cónyuge contrató para su representación a los abogados Fernando Cruz y Carlos Alberto Navia, quienes se comprometieron a “sacarlo de la cárcel”. 3. Informa que los mencionados allegaron al expediente un folio denominado “adición a sentencia”, por medio del cual presuntamente el despacho judicial aludido le otorgaba el subrogado de la prisión domiciliaria al tratarse de un padre cabeza de familia, el que se tramitó ante el INPEC, procediendo a su traslado a la vereda Pureto del Municipio de Balboa, modalidad en que permaneció privado de la libertad desde el 26 de mayo de 2006 hasta el 24 de diciembre de 2011. 4.

Si bien inicialmente la ejecución de la pena estuvo a cargo del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, con posterioridad su homólogo Segundo de Pasto advirtió la falsedad del documento “adición de sentencia”, razón por la cual puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. 5. Ante el despacho ejecutor, deprecó que se le reconociera como redención de pena el tiempo que permaneció en prisión domiciliaria, a lo cual mediante proveído del 27 de enero de 2014, no se accedió en tanto ello dependía de las resultas de la investigación penal por la falsedad evidenciada; determinación esta que en virtud del recurso de apelación interpuesto, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal de Pasto del 22 de abril siguiente.

Al insistir a través de una nueva petición, el juzgado ejecutor, en auto de sustanciación del 24 de marzo de 2015, reiteró que la redención de pena deprecada estaba condicionada al esclarecimiento dentro de la actuación penal. 6. La Fiscalía Sexta Especializada de Pasto ordenó el archivo de las diligencias el 29 de abril de 2014 ante la imposibilidad de acopiar elementos materiales probatorios que permitiera individualizar a los autores y partícipes del delito, y por solicitud del demandante, se dispuso su reapertura y reasignación, correspondiendo a la Fiscalía 12 Seccional de la misma ciudad, la cual mediante auto del 17 de junio de 2015, declaró prescrita la acción penal. 7.

El mencionado acude a la acción de tutela para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales, que considera vulnerados por las providencias judiciales que no accedieron a la redención de pena solicitada, a la cual estima tener derecho en tanto el tiempo que purgó pena en prisión domiciliaria fue considerable, y ello obedeció al engaño de parte de los abogados que en su momento lo representaron, para falsificar la documentación que permitió la materialización del subrogado de la prisión domiciliaria. 7.1.

Expone que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener la redención de pena, pues agotó los recursos procedentes contra las decisiones que condicionaron la misma al esclarecimiento de los hechos por parte de la Fiscalía, entidad que es claro, no procederá a ello tras haber declarado la prescripción de la acción penal. 7.2.

En virtud de lo anterior, depreca la tutela de sus derechos y en consecuencia, “…se requiera al Juez Segundo de Ejecución de Pasto para que me contabilice el tiempo que permanecí en prisión domiciliaria en el Municipio de Bordo Cauca entre 26 de mayo de 2006 y el 24 de diciembre de 2011 debido a que no se continuara con la investigación penal y ya se han agotado todas las vías legales para que se me redima la pena”.

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Fiscalía Doce Seccional de Pasto refirió su actuación, consistente en haber declarado prescrita, en auto del 17 de junio de 2015, la acción penal por el delito de falsedad en documento público aludido en la demanda constitucional, como quiera que los hechos tuvieron ocurrencia el 26 de mayo de 2006. 1.1.

Por lo demás, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo en tanto es claro que la prisión domiciliaria de la cual se benefició el accionante sin tener derecho a ella tuvo su origen en una falsedad, y esa situación impide que sus pretensiones sean acogidas, como que un ilícito no puede generar derechos. Indica que la situación de reclusión domiciliaria debió ser puesta en conocimiento del juzgado ejecutor, y si la vigilancia del INPEC se hubiere realizado en debida forma, con facilidad se habría advertido el irregular proceder. 2.

El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad indicó que inicialmente conoció del proceso en contra del actor, hasta su traslado al departamento del Cauca, lapso durante el cual aquél estuvo descontando la pena en la modalidad intramural y no se evidenció irregularidad alguna. Una vez el expediente retornó, mediante auto del 25 de enero de 2012 se abstuvo de reasumir la vigilancia al no observar la providencia a través de la cual se le habría otorgado la prisión domiciliaria.

Al resultar extraña tal concesión dada la naturaleza del delito y su quantum punitivo, se procedió a indagar con el INPEC, el cual remitió copia del documento rotulado “adición de sentencia”. De manera que, al ser evidente que se trataba de un documento apócrifo y constatar su no autenticidad con el despacho que supuestamente lo había expedido, esto es el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, se pusieron los hechos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. 2.1.

Así, emerge claro que la prisión domiciliaria de que gozó el accionante fue espuria, ilegal y contraria a derecho, motivo por el cual se dispuso la reclusión del accionante en establecimiento carcelario. En ese orden de ideas, independientemente de quien fue el autor o autores de ese proceder ilegal, no puede el libelista beneficiarse de ello o pretender que se le generen derechos, siendo esa la razón por la cual se le han negado sus peticiones para que se le reconozca el término que permaneció en esa modalidad, como redención de pena. 3.

CONSIDERACIONES 1. Habilitada legalmente para conocer de este asunto es la Sala en los términos del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la acción formulada se dirige contra una decisión dictada por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, siendo superior funcional del mismo. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 4.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas donde las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.1.

En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, en este caso, aquella que negó su petición para que se le reconociera el tiempo que de manera irregular habría permanecido en prisión domiciliaria descontando la pena que le fuere impuesta, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 4.2.

Se tiene que los operadores judiciales analizaron la particular situación que se dio en el caso del petente, y en los siguientes términos se pronunció el a quo en auto del 27 de enero de 2014: “Mediante auto de 25 de enero de 2012, este juzgado se abstuvo de reasumir la vigilancia de la pena del señor SERVIO TULIO MONCAYO, en razón de que no obraba en el expediente el auto mediante el cual se le concedió la prisión domiciliaria.

Se solicitó tal auto. El INPEC de El Bordo remitió una copia de una decisión con la que se solicita al INPEC, Regional Occidente, el traslado del señor SERVIO TULIO MONCAYO a la cárcel del Bordo. La decisión fue emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto. Como no se satisfizo el requerimiento de este juzgado, se solicitó a la cárcel del Bordo, la remisión de la cartilla biográfica.

No se recibió respuesta por lo que de forma urgente se solicitó a la cárcel del Bordo la remisión de la providencia mediante la cual se le concedió la prisión domiciliaria, copia de la boleta de traslado y la cartilla biográfica con sus anexos. El Inpec del Bordo remitió la cartilla biográfica pero omitió enviar los demás documentos, por lo que se reiteró, nuevamente, la misma solicitud.

Ante la reiterada solicitud, el INPEC del Bordo remitió copia de lo que el mismo documento denominó como “ADICION DE SENTENCIA”. En esa adición se modificó el numeral 3 de la misma y al hacerlo “…se declara que el sentenciado SERVIO TULIO MONCAYO sí tiene derecho al sustituto de la prisión domiciliaria se (sic) le concede por razón de ser padre cabeza de familia, para lo cual deberá purgar dicha decisión (sic) en la vereda, PURETO, Municipio de Balboa.

Y bajo el cargo del presidente de la Junta de Acción Comunal (sic), quien deberá dar razón (sic) de su comparecencia mensualmente. La adición de la sentencia no tiene fecha. El INPEC informó con posterioridad, que esa decisión fue acompañada de oficio de 26 de mayo de 2006, que igualmente, con posterioridad se envió. Copia de esa adición se remitió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto para que se confronte con la original y se nos remita copia de la misma.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto informó a este juzgado que no figura que ese juzgado le haya otorgado al señor SERVIO TULIO MONCAYO la prisión domiciliaria, que la firma del juez no corresponde con la que él acostumbra a imprimir y que quien figura como secretaría no ha trabajado en ese juzgado. En razón de lo informado por el Juzgado Segundo Penal Especializado de Pasto, este juzgado decidió colocar (sic) en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la presunta comisión de un delito de falsedad y los demás delitos que se hubieran cometido.

(..) Es claro para este Juzgado que el Juzgado Cuarto de Ejecución de penas de Popayán, quien estaba habilitado para decidir acerca de la modificación de la pena, no le concedió al señor SERVIO TULIO MONCAYO la prisión domiciliaria. Es claro para este juzgado que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto no le modificó al señor SERVIO TULIO MONCAYO la sentencia para concederle la prisión domiciliaria.

Indica lo anterior que ninguna autoridad judicial le concedió al SERVIO TULIO MONCAYO la prisión domiciliaria de la cual ha gozado desde el 26 de mayo de 2006. El señor SERVIO TULIO MONCAYO, a quien, se reitera, ninguna autoridad le concedió la prisión domiciliaria, salió de prisión intramuros el 26 de mayo de 2006, esto es, desde esa fecha no viene purgando la pena que la fue impuesta.

El señor SERVIO TUILIO MONCAYO fue capturado el 24 de diciembre de 2011, en calidad de sindicado, por órdenes del Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto, como juez de control de garantías, pero en otro asunto;: se reitera, no en este. Es claro que no pueden coexistir dos medidas simultáneas de privación de la libertad. El condenado se encontraba a órdenes del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, quien fue también el que lo condenó inicialmente en este proceso; ahora se encuentra a órdenes de este juzgado, desde el 3 de octubre de 2013, cuando se cumplió la orden de encarcelación. (..) En el auto de 3 de enero de 2014, cuya cartilla biográfica se anexó el 18 de diciembre de 2013 y sólo se dio cuenta a este despacho por Secretaría el 3 de enero de 2014, es decir, el mismo día de su decisión, se expusieron las razones de hecho y jurídicas del mismo.

En las razones de hecho se hizo un recuento de la situación del condenado, con más amplitud y detalle que el recuento precedente, concluyendo que, en este asunto, el señor SERVIO TULIO MONCAYO se encuentra privado de la libertad desde el 3 de octubre de 2013 y que sólo a partir de ese momento es posible considerar las certificaciones de trabajo, estudio o enseñanza que se acompañen.

Se reitera lo dicho, para este juzgado es palmariamente claro que del 26 de mayo de 2006, hasta la fecha en que fue privado de la libertad en el asunto en el cual actualmente se encuentra investigado (sic). Si la Fiscalía General de la Investigación (sic) y un juez del conocimiento afirman que no ha existido falsedad y que evidentemente la concesión de la prisión domiciliaria fue legal y real, este juzgado dejará de considerar como presuntamente falsa tal situación. Mientras tanto, ante los hechos existentes, obviamente que se atendrá a lo que, palmariamente aparece y al sentido lógico de los hechos.

En consecuencia, no le considerará ese período como purgado.” 4.3. La anterior determinación fue confirmada por la segunda instancia el 22 de abril del mismo año, tras considerar que ante la falsedad evidenciada y la irregular situación que de ese hecho se desprendió, no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica en beneficio del demandante. 5.

Pues bien, pese a la insatisfacción de JOSÉ SERVIO TULIO MONCAYO con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues a simple vista se ofrece contentiva de una argumentación plenamente atendible y es que, en efecto, mal podía reconocérsele como purgado un tiempo que habría descontado en una modalidad producto de un proceder ilícito; de suerte que, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada, pues resulta claro que se adoptó una determinación que no puede descalificarse ni atacarse a través del mecanismo constitucional, por la simple circunstancia de no ajustarse a sus anhelos. 5.1.

Lo anterior al margen de la consecuencia jurídica a su vez determinada por la Fiscalía, en el sentido de declarar prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad, como que se trata de un aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento judicial, con independencia de los efectos que se hicieron depender de las resultas de la investigación, esto es, el eventual reconocimiento del tiempo que de manera irregular el accionante estuvo en “prisión domiciliaria”. 5.2.

Tampoco suscita reparo alguno las providencias posteriormente emitidas por el juzgado ejecutor, por medio de las cuales dispuso estarse a lo resuelto en el auto del 27 de enero de 2014, toda vez que al no observarse modificaciones en la situación a analizar, no se tornaba imperioso un nuevo pronunciamiento interlocutorio. 6. En síntesis, no es posible que el juez de tutela en cualquiera de sus instancias habilite o reabra la discusión jurídica cuando a las partes les asista desconcierto con la tesis planteada por los funcionarios judiciales al resultarle adversa a la cual propusieron, porque ello convertiría al instrumento excepcional de amparo en una instancia adicional no prevista y de paso desnaturalizaría el alcance que le fue designado por la Carta Política.

Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JOSÉ SERVIO TULIO MONCAYO.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 14