Radicación tutela n°. 93981 Diego Alberto Bareño Suárez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP14299-2017 Radicación n°. 93981 Acta 306 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ, luego de señalar los hechos que dieron origen al proceso 2014-00141, adelantado, entre otros, en su contra, al igual que las etapas procesales surtidas, indicó que el 27 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena) lo condenó a 360 meses de prisión y multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales y le negó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, por la comisión de la conducta punible de homicidio en persona protegida Contra dicha determinación su defensa interpuso el recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

Adujo que el 10 de mayo de 2017, su apoderado solicitó a la Corporación en mención, la revocatoria de la medida de aseguramiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1706 de 2017, pero en auto del 17 del mismo mes y año, la accionada remitió la petición por competencia al Juzgado de primera instancia; autoridad ante la que la Fiscalía 33 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, radicó igual petición. Indicó que mediante auto del 31 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, remitió por competencia la solicitud de revocatoria al Tribunal Superior de Santa Marta, al considerar que no tenía competencia para resolver desde el momento en que se apeló la sentencia condenatoria proferida contra BAREÑO SUÁREZ.

Adujo que el 29 de junio del año en curso, la entidad demandada negó por improcedente la revocatoria y sustitución de la medida de aseguramiento, con fundamento en la decisión emitida por esta Corporación el 21 del mismo mes y año – no señaló el radicado de la decisión-, sin tener en cuenta que el acta de compromiso por él suscrita se efectuó antes de que se dejara sin efecto el artículo 7 del Decreto 706 de 2017.

Manifestó que contra dicha determinación se interpuso el recurso de apelación, a través de correo electrónico, pero fue declarado desierto el 27 de julio siguiente, con el argumento que no se había sustentado, toda vez que su defensora no cargó el archivo que sustentaba el recurso. Agregó que contra dicha determinación su apoderada instauró el recurso de reposición, el cual a la fecha de presentación de la solicitud de amparo no había sido resuelto.

De otro lado, señaló que el 3 de agosto del presente año, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal concedió al MG ® Henry William Torres Escalante la sustitución de la medida de aseguramiento, con fundamento en la norma en mención. Por lo anterior, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y libertad y en consecuencia, que se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que ordene la revocatoria o suspensión de la medida de aseguramiento a él impuesta.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Magistrado Ponente informó que el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 21 de julio de 2017, a través del cual se declaró desierto el recurso de apelación contra el auto del 29 de junio del año en curso, en el que se negó al actor la revocatoria de la medida de aseguramiento, fue resuelto el 4 de septiembre siguiente, por lo que consideró que se trata de un hecho superado que hace improcedente el amparo invocado.

Luego de realizar la reseña de las actuaciones relevantes, indicó que para el momento en que se presentó la solicitud de revocatoria, no se había emitido sentencia, por lo que la remitió al Juzgado de primera instancia y por ello, en principio no conoció de dicha petición, sin que implique la afectación de los derechos del actor, pues una vez recibida la apelación del fallo condenatorio y devuelta la solicitud, -la cual se encontraba represada en la empresa de mensajería-, se pronunció de fondo.

De otro lado, señaló que mediante auto del 4 de septiembre del año en curso, «avocó conocimiento del trámite referido a la concesión del beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada », de conformidad con lo establecido en la Ley 1820 de 2016, respecto del coprocesado WILLIAM AGUDELO SOTO, trámite al que se vinculó al hoy accionante, pues el Secretario de la Jurisdicción Especial para la Paz informó que BAREÑO SUÁREZ cumple los requisitos para el beneficio de la privación de la libertad en un unidad militar, trámite que no ha finalizado.

Por lo tanto, pidió negar el amparo invocado. 2. La Procuradora 162 Judicial II Penal indicó que la decisión emitida el 29 de junio del presente año, no vulneró los derechos fundamentales del actor, pues la Sala demandada explicó de manera clara las razones por las cuales no era procedente acceder a la revocatoria de la medida de aseguramiento ni a los beneficios consagrados en la Ley 1826 de 2016, por lo que se debe negar la protección solicitada. 3.

La defensora de DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ manifestó que el proceso adelantado contra su prohijado se encuentra viciado de nulidad por falta de defensa técnica y reiteró los argumentos expuestos por el accionante en la solicitud de amparo. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ. 1.

De la decisión del 29 de junio de 2017. Sea lo primero recordar, cómo en anteriores oportunidades ha insistido esta Sala sobre los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, que aquí configura el objeto de alzada, por cuanto de acuerdo con la situación fáctica narrada en el escrito de tutela, se pretende en ultimas revocar la decisión emitida el 29 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que negó, entre otros, a DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ la revocatoria de la medida de aseguramiento.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Partiendo de la doctrina especializada, encontramos como los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, entendido, como que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. Cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05, ya ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos antes mencionados.

Al respecto, debe indicar la Sala que si bien la defensora del hoy accionante instauró el recurso de apelación contra el auto del 29 de junio del presente año, lo cierto es que el mismo no fue sustentado, pues según se indicó en la solicitud de amparo, la impugnación se presentó vía correo electrónico, pero no se adjuntó el archivo que contenía la sustentación, omisión que implicó que la Corporación en cita el 21 de julio del año en curso, lo declarara desierto.

Y aunque contra la última determinación, se interpuso recurso de reposición, el mismo fue resuelto en forma negativa el 4 de septiembre siguiente. De manera que, no acudió al mecanismo de defensa judicial con el que contaba al interior del proceso para debatir la decisión que le negó la revocatoria de la medida de aseguramiento, la cual, ahora cuestiona por vía constitucional.

En ese orden, no puede pretender acudir a la acción de tutela para cubrir su imprevisión al no permitir que el juez competente se pronunciara frente a la impugnación interpuesta, pero no sustentada. Esa situación no puede avalarse en la vía constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales y no, como una tercera instancia mediante la cual se revivan etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales.

De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente el amparo solicitado, es preciso señalar que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ pretende que el juez de tutela valore los argumentos que sopesó la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta para negarle la revocatoria de la medida de aseguramiento, pues en su criterio, con ese proceder incurrió la autoridad accionada en vía de hecho, toda vez que cumple los presupuestos para hacerse acreedor a dicho beneficio, y así, estima que debe accederse a sus pretensiones, lo cual implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.

Así las cosas, lo pretendido por DIEGO ARMANDO BAREÑO SUÁREZ resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el demandante pueda tener respecto de los criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Adicionalmente, debe indicar esta Corporación que de acuerdo con lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en virtud de la documentación enviada por el Secretario de la Jurisdicción Especial para la Paz respecto de BAREÑO SUÁREZ el 4 de septiembre de 2017, avocó el conocimiento para conocer del beneficio de privación de la libertad en unidad militar, el cual se encuentra en trámite y pendiente de resolver, por lo que debe esperar a que se emita la decisión correspondiente y si no se encuentra de acuerdo, instaurar los recursos pertinentes.

En igual sentido, se debe pronunciar la Sala frente a las manifestaciones de la defensora de BAREÑO SUÁREZ respecto a las irregularidades cometidas en el trámite del proceso penal, pues la acción de tutela resulta improcedente en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite. Sobre el particular, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).

De manera que, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea la defensora de BAREÑO SUÁREZ en torno a la actuación adelantada en su contra, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, la sentencia condenatoria emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Ciénaga, entre otros, contra el hoy demandante, se encuentra pendiente de resolver la apelación interpuesta.

Así las cosas, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Afirmar lo contrario, equivale a que todas las decisiones -incluso las de trámite- que se toman en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales y ello no es así. Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en relación con otras personas.

Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes. Así las cosas, lo procedente en este evento es negar el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. NEGAR el amparo invocado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 71 y ss de la actuación. � Folio 110 y ss de la actuación. � «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � Folio 86 reverso y ss de la actuación. � Folio 74 reverso ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. 1 18