Radicación tutela 92243 María Mercedes Osorio Cardona PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP14297-2017 Radicación n°. 92243 Acta 306 Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por la representante legal del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra el fallo proferido el 25 de julio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela presentada por MARÍA MERCEDES OSORIO CARDONA contra la DIRECCIÓN GENERAL DE REGULACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente, trámite al que se vinculó al Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia (Risaralda).
ANTECEDENTES Manifestó la señora MARÍA MERCEDES OSORIO CARDONA que desde el año 2013, se le reconoció la pensión de vejez. Agregó que en el año 2015 pidió al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir la emisión del bono pensional a que tiene derecho, pero ello no ha ocurrido, debido a que se presentaban inconsistencias en la certificación laboral emitida por el Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia (Risaralda).
Además, el 11 de mayo de 2016, se le informó que el trámite se encontraba en proceso de reconstrucción de su historia laboral. Ante tal situación, requirió al Hospital en mención, para que emitiera un documento en el que se indicara el tiempo laborado, entidad que le certificó haber trabajado del 23 de julio de 1991 al 30 de julio de 2013, en forma ininterrumpida y que los aportes a pensión se habían realizado a través de Cajanal del 23 de julio de 1991 a diciembre de 2002 y a Porvenir de enero de 2003 al 30 de julio de 2013.
Adujo que dicha certificación la presentó ante Porvenir, entidad que el 4 de enero de 2017, solicitó el estudio y validación de los documentos a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dependencia que no ha emitido pronunciamiento alguno. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales de petición y seguridad social y en consecuencia, que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir resolver de fondo y mediante resolución, la solicitud de emisión del bono pensional.
EL FALLO IMPUGNADO El A quo concedió el amparo de los derechos a la seguridad social y debido proceso, al considerar que aunque Porvenir radicó la solicitud ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito, no verificó las certificaciones presentadas por la accionante, lo que ha generado inconvenientes como: «la falta de comprobante de pago a Cajanal y los períodos que no son reconocidos por el empleador ESE Hospital San Pedro y San Pablo» y por ello, el trámite no ha concluido.
Además, desde el 12 de junio de 2015, se informó a dicha entidad la objeción respecto a la vinculación laboral de OSORIO CARDONA y el Fondo de Pensiones Porvenir solo hasta el 11 de mayo de 2016 comunicó a la accionante que se realizaría la corrección de la historia laboral, sin que hubiera acreditado haber efectuado el trámite pertinente.
De otro lado, refirió que el Hospital San Pedro y San Pablo, encargado de emitir las certificaciones laborales «objetó la información» respecto de la vinculación laboral que en principio había reportado, por lo que debe realizar la corrección y aclaración para continuar con el proceso. En consecuencia, dispuso:
SEGUNDO. SE ORDENA a la AFP PORVENIR que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, realice los trámites necesarios para la solicitud de bono pensional y para ello proceda a efectuar las correcciones y aclaraciones pertinentes tanto en los certificados laborales de la señora OSORIO CARDONA como en la documentación radicada ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
TERCERO. SE ORDENA a la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia (Rda), que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este proveído proceda a expedir la certificación en la que se refieran los tiempos laborados por la señora MARÍA MERCEDES OSORIO CARDONA, la cual deberá ser válida para bono pensional.
CUARTO. SE INSTA a la Oficina de Bonos Pensionales Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que una vez se allegue la documentación pertinente por parte de la AFP PORVENIR, en caso de que la misma se ajuste a la normativa aplicable, proceda a continuar con el proceso de emisión de bono pensional dentro del menor tiempo posible. LA IMPUGNACIÓN La representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir impugnó la decisión de primera instancia y para el efecto indicó que dicha entidad no realiza la corrección de los certificados laborales de la accionante, pues ello es responsabilidad exclusiva de los empleadores, que para el presente caso es el Hospital San Pedro y San Pablo.
Indicó que con base en las certificaciones laborales solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda la liquidación provisional del bono correspondiente a la accionante, pero presentaba los errores marcados como « 3666 y 3619» con la anotación «Observación: bono no emitible, entidad no está asumida por la nación o existen periodos no asumidos por la nación. Solución: la AFP debe enviar los aportes respectivos para que la AFP verifique los aportes realizados a Cajanal por la entidad para que esta sea asumida por la nación», lo que impedía la firma de la historia laboral oficial (HLO), para la emisión del bono. Por lo anterior, indicó que la entidad que representa solicitó al centro médico en cita, los soportes de los pagos realizados a Cajanal para que la Oficina de Bonos Pensionales «levante» y la Nación «asuma esos períodos», pero el «contrato de concurrencia» del aludido Hospital se encuentra inactivo y por ello «enviamos consulta» a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (DGRESS), dependencia que no se ha pronunciado sobre el particular.
Agregó que para continuar con el trámite de la emisión del bono pensional, se requiere que la Oficina de Bonos Pensionales levante los errores 3666 y 3619. De otro lado, refirió que no es procedente el amparo invocado, pues la accionante cuenta con la jurisdicción ordinaria laboral, instituida para resolver los conflictos que se presenten frente al sistema de seguridad social y OSORIO CARDONA no acreditó la existencia de perjuicio irremediable que haga procedente el amparo invocado.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 1.
Marco normativo y jurisprudencial – bonos pensionales. Sobre el particular, debe indicar la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales «constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones».
Adicionalmente, se tiene que los aludidos bonos se clasifican de acuerdo con su emisor en tipos A, B y C - artículo 118 de la Ley 100 de 1993-, y dependiendo del régimen al cual se traslada el afiliado, vale decir, tipo A – cuando se traslada del régimen de prestación definida al régimen de ahorro individual y tipo B – cuando el traslado se presenta del régimen de ahorro individual al régimen con prestación definida.
Por su parte, el artículo 20 del Decreto 656 de 1994, -por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones-, señala que: « corresponde a las sociedades que administren fondos de pensiones adelantar, por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad».
Ahora, respecto al trámite que se debe adelantar para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento señaló: […] el procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A presupone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral del afiliado;
(ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional; (iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional. A continuación se describirán brevemente cada una ellas: (i) Una vez el beneficiario del bono realiza la solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1513 de 1998, el primer paso para la tramitación del bono pensional es la conformación de la historia laboral del afiliado, que se realiza mediante la información que éste suministra a su AFP y la información que la AFP solicita a las entidades a las cuales el trabajador realizó cotizaciones diferentes al ISS.
La información así obtenida es ingresada por la AFP al Sistema Interactivo que para el efecto tiene la OBP. (ii) Conformada la historia laboral, la Administradora de Fondos de Pensiones, en representación del afiliado, debe solicitar al emisor del bono pensional la liquidación de éste, para lo cual debe definir el salario base para el cálculo del bono pensional.
(iii) Con esta información, la OBP realiza un cálculo del valor del bono a la fecha de corte, que denomina liquidación provisional. Antes de la emisión del bono pensional se pueden producir diversas liquidaciones provisionales, dependiendo de la información y de la aceptación de la misma por parte del afiliado. Según lo dispone el inciso 9ª del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, la liquidación provisional no constituye una situación jurídica consolidada.
(iv) Realizada la liquidación provisional, la AFP debe dar a conocer la liquidación provisional al afiliado para que éste la apruebe y la firme de conformidad con lo estipulado en el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003. Si no está de acuerdo debe explicar a la AFP sus razones para que se efectúen las correcciones a que haya lugar. Efectuados los ajustes debe realizarse una nueva solicitud a la OBP de liquidación provisional (…).
Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar si le asiste razón al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al indicar que no ha vulnerado derecho alguno a la accionante y que por ende, se debe revocar el numeral segundo del fallo emitido el 25 de julio del presente año. 2. Análisis del caso concreto. En el presente evento, de acuerdo con la demanda de tutela y las respuestas allegadas a la actuación, se tiene que la señora MARÍA MERCEDES OSORIO CARDONA solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir la emisión del bono pensional – ni la accionante ni las entidades demandadas indicaron la fecha de la petición-.
Además, el 13 de mayo de 2015, la AFP Porvenir solicitó a través del sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales la emisión y redención anticipada del bono pensional por invalidez de OSORIO CARDONA. La última entidad en mención, actuando en nombre de la Nación el 17 de mayo siguiente, remitió a la Empresa Social del Estado Hospital San Pedro y San Pablo la solicitud de «confirmación de historia laboral», centro hospitalario que el 10 de junio siguiente, manifestó su conformidad con el salario base de liquidación del bono, pero «objetó» la información relacionada con la vinculación laboral de OSORIO CARDONA.
Por otra parte, informó la impugnante – AFP Porvenir que al solicitar la liquidación provisional del bono pensional, la Oficina de Bonos Pensionales presentó mensaje de error 3619 «Observación: bono no emitible, entidad no esta asumida por la nación o existen periodos no asumidos por la nación. Solución: la AFP debe enviar los aportes respectivos para que la AFP verifique los aportes realizados a Cajanal por la entidad para que esta sea asumida por la nación», lo que impedía la firma de la historia laboral oficial (HLO).
Ante tal situación, el Fondo en cita, mediante comunicación del 4 de enero de 2017, pidió a la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (DGRESS) que certificara si MARÍA MERCEDES OSORIO CARDONA era beneficiaria del contrato de concurrencia. Frente a tal información, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales indicó que el error 3619 se había subsanado, por cuanto se habían recibido los comprobantes de las cotizaciones realizadas ante Cajanal y la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social informó que la hoy accionante no era beneficiaria de los contratos de concurrencia por pensión suscritos entre el Ministerio de Salud y el Departamento de Risaralda.
Por lo tanto, al existir error en la historia laboral, le correspondía al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir cancelar la solicitud de emisión y redención radicada el 13 de mayo de 2015 y adelantar las gestiones pertinentes para lograr la consolidación de la historia laboral de la demandante y luego sí, ingresar al sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales y solicitar la correcta emisión del bono pensional.
En ese contexto, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia al conceder el amparo invocado por la demandante, pues pese a que desde el 2015 solicitó la emisión del bono pensional, dicho trámite no ha culminado. Ahora, no es posible acceder a la pretensión de la impugnante, relativa a que se revoque el numeral segundo del fallo impugnado y en su lugar, se declare la improcedencia del amparo respecto de Porvenir.
Lo anterior, debido a que se evidencia que al ser el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir el encargado de adelantar las acciones y procesos para la emisión del bono pensional en representación de la afiliada, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 656 de 1994 y la jurisprudencia anteriormente señalada, le corresponde verificar ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el estado del trámite iniciado el 13 de mayo de 2015, pues en la impugnación se señaló que se encontraba a la espera de que la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social se pronunciara sobre la inclusión de la accionante en los contratos de concurrencia, lo que ya aconteció y por ello se superó el error 3619, pero persiste lo relacionado con la historia laboral de la demandante, sin que hubiera realizado ningún trámite tendiente a continuar con la emisión del bono pensional.
En ese orden, considera la Sala que la orden emitida en primera instancia contenida en el numeral segundo, respecto de Porvenir debe ser modificada en el siguiente sentido: Ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, verifique ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el estado actual del trámite de emisión del bono pensional, presentado el 13 de mayo de 2015, respecto de MARÍA MERCEDES OSORIO CARDONA e inicie las actuaciones pertinentes, a efecto de que se culmine en debida forma o presente una nueva solicitud en la que se incluyan las correcciones y/o aclaraciones de la historia laboral de la demandante, informando a la accionante lo correspondiente.
En lo demás, se mantendrá incólume la decisión impugnada, toda vez que no fue objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. MODIFICAR el numeral segundo del fallo emitido el 25 de julio de 2017, el cual quedará del siguiente tenor: Ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, verifique ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el estado actual del trámite de emisión del bono pensional, presentado el 13 de mayo de 2015, respecto de MARÍA MERCEDES OSORIO CARDONA e inicie las actuaciones pertinentes, a efecto de que se culmine en debida forma o presente una nueva solicitud en la que se incluyan las correcciones y/o aclaraciones de la historia laboral de la demandante, informando a la accionante lo correspondiente. 2°.
CONFIRMAR en lo demás, la decisión impugnada. 3°.
NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Expedidos por la nación. � Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III del presente Título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora. � Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora. � Ley 1299 de 1994. � Ley 1314 de 1994. � CC T- 3 de febrero de 2017. � Folio 59 y ss del cuaderno de primera instancia. � De acuerdo con lo informado por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obrante a folio 58 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 76 de la actuación. � Folio 61 y ss del cuaderno de primera instancia. 15