Proceso de Tutela Radicación 107086 Impugnación Menor de edad PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP14288-2019 Radicación N° 107086 Acta 273 Bogotá D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la agente oficiosa de la menor M.J.B.M., contra el fallo proferido el 20 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la acción de tutela promovida contra el JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, ante la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la menor.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS El 10 de mayo de 2019, el JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA condenó a Á. M. M. Q. –progenitora de la menor agenciada- a la pena de 89 meses de prisión como coautora de los delitos de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades e interés indebido en la celebración de contratos.
De otro lado, negó la concesión de subrogados y beneficios penales con fundamento en la exclusión contenida en el artículo 68ª del C.P., por tratarse de delitos contra la administración pública. Así mismo, señaló que la condición de madre de cabeza de familia no implicaba que la menor quedará en desprotección, en tanto podía quedar bajo el cuidado de su padre.
Afirmó la agente oficiosa de la menor que, aunque la sentencia condenatoria no ha adquirido ejecutoria y sus efectos se encuentran suspendidos en virtud del artículo 177 del C.P.P., en tanto fue apelada por la defensa; la juez de conocimiento ordenó de manera arbitraria la captura inmediata de la condenada. En ese sentido, sostuvo, el juzgado accionado desconoció que en el decurso procesal nunca fue restringida la libertad de la procesada y que aún se encuentra amparada por el principio de presunción de inocencia, como quiera que la decisión de condena no se encuentra en firme.
Por consiguiente, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la familia, unidad familiar y debido proceso de la menor agenciada, los cuales, adujo, se encuentran ante un perjuicio irremediable derivado de la vigencia de la orden de captura librada en contra de la progenitora de la infante. De manera que, pretende se suspenda la orden de captura hasta tanto se resuelva el recurso de alzada.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado tras advertir que ninguna irregularidad o vía de hecho se configura respecto de la negativa de conceder la prisión domiciliaria y de la captura inmediata ordenada en contra de Á. M. M. Q., toda vez que esa decisión estuvo precedida del análisis de la situación de la menor ahora agenciada, pues se encontró que podía quedar bajo el cuidado de su padre.
Precisó que no era posible analizar de fondo el fallo confutado, comoquiera que la acción de tutela está encaminada a lograr la protección de los derechos de la menor de edad y no los de la progenitora condenada, máxime cuando la figura de agencia oficiosa limita los temas objeto de análisis en sede constitucional. Aunado a lo anterior, indicó que en virtud de los principios de solidaridad que orientan a la familia y de corresponsabilidad frente a la protección de los menores de edad, consagrados en los artículos 44 de la Constitución Política y 23 de la Ley 1098 de 2006, le corresponde a la familia extensa, a la sociedad y a las instituciones del Estado, utilizar los mecanismos necesarios para aminorar los efectos perjudiciales que se pueden generar en la infante con ocasión de la privación de la libertad de su progenitora, tales como facilitar el acceso a visitas y brindar el respectivo apoyo psicológico.
En consonancia con lo anterior, ofició al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, a través del Defensor de Familia, verifique la situación en que se encuentra la menor agenciada y adelante el trámite de restablecimiento de derechos, adoptando las medidas pertinentes. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la agente oficiosa de la niña, quien sostiene que el Tribunal a quo erró al identificar el problema jurídico a resolver en la acción de amparo, ya que de ninguna manera se pretende cuestionar la decisión que negó a Á.
M. M. Q. el beneficio de la prisión domiciliaria, sino que en realidad la irregularidad radica en que fue librada orden de captura inmediata sin que la decisión se encuentre ejecutoriada, máxime cuando el artículo 177 del C.P.P. suspende los efectos de la sentencia apelada. Señala que, el fallo de primera instancia desconoce que la privación de la libertad es un derecho fundamental cuya protección debe primar en el ordenamiento jurídico, más aun cuando el juzgado de conocimiento no expuso argumento alguno orientado a motivar la decisión de captura inmediata.
Así mismo, manifestó que la Corporación de primer grado olvidó que la orden de captura no solo tiene efectos respecto de la sentenciada, sino también compromete los derechos fundamentales de la menor agenciada, entre otros, a la unidad familiar, puesto que depende económica y afectivamente de su progenitora. Destaca que la necesidad de actuar por medio de la figura de la agencia oficiosa se estructura en que la menor cuenta con 10 años de edad, no tiene contacto alguno con su padre y sus intereses no pudieron ser examinados en el proceso penal, habida cuenta que no ostenta la calidad de sujeto procesal o interviniente.
En adición, manifiesta que el 10 de septiembre de 2019, la Defensora de Familia, en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal a quo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, remitió a la menor « al sistema de salud en atención a lo referenciado en la Ley 1616 de 2013 », puesto que ha presentado crisis en su funcionamiento psíquico.
Motivo por el cual, fue evaluada por psicología en la IPS COMFAMILIAR en donde se dijo que la menor « presenta un trastorno adaptativo », el cual puede ser solucionado « cuando la niña este de nuevo con su madre, lo cual es vital para el proceso de recuperación de salud mental ». Pide, en consecuencia, se revoque el fallo de tutela de primer grado y, en su lugar, se suspendan las órdenes de captura emitidas contra la madre de la infante hasta tanto se decida el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por la accionante contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. En el caso que concita la atención de la Sala, la agente oficiosa de la infante pretende que sea suspendida la orden de captura dictada contra Á.
M. M. Q. –madre de la niña agenciada-, en cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida en primera instancia por el JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, por estimar que los derechos fundamentales de la menor resultan conculcados al ser separada de su progenitora, de quien depende económica y afectivamente. 2.1. En primer lugar, la Sala advierte que, pretextando la vulneración de los derechos fundamentales de la menor agenciada, la accionante busca discutir en esta vía extraordinaria la providencia emitida por el juzgado accionado en punto de la orden de captura librada en contra de Á.
M. M. Q.. Aun cuando señala que el Tribunal a quo identificó de manera equívoca el problema jurídico a resolver en la presente acción, lo cierto es que reiteradamente argumenta la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia de la condenada y la falta de motivación de la mencionada decisión. Esa argumentación, además de desconocer la normatividad que regula la privación de la libertad ordenada en cumplimiento de una sentencia condenatoria, desborda las facultades que le revisten como agente oficiosa en representación de los intereses de la menor de edad, puesto que dicha discusión atañe a la presunta conculcación de las prerrogativas fundamentales de la condenada, a quien no representa.
Aunado a lo anterior, la gestora constitucional desconoce la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en el entendido que las críticas planteadas en punto de la aplicación e interpretación de los artículos 177 y 450 del Código de Procedimiento Penal –en adelante C.P.P.-, son asuntos que deben zanjarse al interior del proceso penal, pues es allí donde dispone de los mecanismos de defensa pertinentes.
Bien reconoce la actora que el proceso se encuentra en curso, es decir, que no ha culminado mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, toda vez que se está surtiendo ante el Tribunal Superior de Pereira el recurso de apelación interpuesto contra la decisión confutada. Motivo por el cual, ese es el mecanismo de defensa idóneo para alcanzar el respeto de las garantías constitucionales que, en su criterio, resultan transgredidas y, eventualmente, mediante del recurso extraordinario de casación, sin que sea admisible acudir para tal fin a la excepcional vía de amparo.
Sobre el asunto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: […] la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva ( Cfr. CC T-967 de 2010;
CSJ STP, 8 oct. 2013, rad. 69691 y CSJ STP, 5 jul. 2016, rad. 491567). Por esa razón, en esta sede no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que el juez de tutela se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales. 2.2. Ese motivo sería suficiente para inadmitir la presente tutela, si no fuera porque la demandante promovió la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales de la menor agenciada.
Al respecto, se debe destacar que en el escrito primigenio de la tutela, la libelista no cumplió con la carga argumentativa y demostrativa necesaria para acreditar que la niña se encontraba ante un peligro cierto, inminente y actual, que habilitara la intervención del juez constitucional. Sin embargo, no puede desconocer esta Corporación, en protección de los derechos de la menor y del interés superior que le ampara (art. 44 de la Constitución y art. 8 de la Ley 1098 de 2006) que, en el transcurso de la impugnación, fue aportada la boleta de remisión emitida el 10 de septiembre de 2019, por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF-, en la cual se consignó: Se remite para atención desde el sistema de salud en atención a lo referenciado en la Ley 1616 de 2013, considerando que en el momento la niña [M.J.B.M.] de 10 años de edad, ha venido presentando alteraciones en su estado de ánimo, así como en la rutina del sueño, llanto frecuente, por lo que se sugiere realizar atención desde el sistema de salud, siendo recomendable profundizar en aspectos del funcionamiento psíquico que permita el abordaje integral de la condición de la niña que le permita superar las crisis identificad [as].
Adicionalmente, fue allegada al expediente la historia clínica de la infante, en la que se registró la atención médica recibida con ocasión a la referida remisión. En lo que atañe a la valoración psicológica, se indicó que: Paciente remitida de Bienestar Familiar para atención por parte de psicología, refiere estado de ánimo depresivo por posible trastorno adaptativo con alto riesgo, considera valoración inmediata por psiquiatría, por lo que se deja en observación para valoración […] Valorada por psiquiatría quien indica niña con trastorno adaptativo, favor dar alta y control por ce (sic) de psicología y de psiquiatría, no iniciar tratamiento farmacológico.
Dado que el trastorno se soluciona cuando la niña este de nuevo con su madre, lo cual es vital para el proceso de recuperación de la salud mental. Se explica claramente a la tía quien refiere entender y aceptar. De lo anterior se extrae que, en efecto, la menor se encuentra en un estado de afectación mental derivado de un trastorno adaptativo originado al ser aislada de su progenitora.
Sin embargo, verificado el sistema web de consulta de procesos diseñado por la rama judicial y la plataforma de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario y Carcelario (SISIPEC), se constata que Á. M. M. Q. no se encuentra privada de la libertad. Incluso, en la historia clínica referida en precedencia, la tía de la menor señaló que « la madre hace tres meses que esta fuera de la ciudad por problemas judiciales, situación que ha sido de alto impacto para la niña ».
De donde se sigue que, los padecimientos de salud que está presentando la menor agenciada no surgen como consecuencia de la orden de captura librada por el JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, puesto que la misma no se ha materializado, sino del actuar propio de la progenitora, quien se apartó de la menor, sin considerar los efectos perjudiciales que ello tendría sobre su hija.
Sobre el particular, resulta importante destacar que, de conformidad con el principio de corresponsabilidad (art. 10 de la Ley 1098 de 2006), el primer actor llamado a garantizar los derechos de los niños es la familia y, prioritariamente, los padres. De manera que, la Corte debe rechazar enfáticamente la estrategia que se empleó para lograr la suspensión de las ordenes de captura libradas en contra de Á.
M. M. Q., situación que deriva en una inadmisible instrumentalización de la menor agenciada, porque arguyendo la protección de los intereses de la menor, se ocultó que la afectación emocional padecida por aquella la ocasionó su progenitora al distanciarse de la niña, sin estar privada de la libertad, con el único objetivo de inducir compasión pero que, por el contrario podría derivar en una situación de vulneración de las garantías que a ella le asisten, porque incluso, estando detenida, la menor podría visitarla, de conformidad al régimen de visitas previsto en los artículos 112 y 112A de la Ley 65 de 1993.
Por lo tanto, y como lo ha hecho esta Sala en situaciones similares, se exhortará a los adultos involucrados, agente oficiosa, familiares y apoderados judiciales, para que, en lo sucesivo, no instrumentalicen a la menor de edad agenciada, pues esa práctica vulnera su derecho fundamental a la dignidad humana. Ahora, se evidencia que el juez de tutela de primera instancia desplegó las facultades necesarias con miras a proteger los derechos fundamentales de la menor representada, en tanto ordenó al ICBF verificar la situación en la que se encuentra y adelantar el trámite de restablecimiento de derechos, adoptando las medidas necesarias para garantizar las prerrogativas fundamentales de la menor.
En virtud de esa orden, la niña fue atendida y valorada por especialistas en psicología y psiquiatría, quienes ordenaron la continuidad del tratamiento por consulta externa. De manera que, el derecho fundamental a la salud mental de la menor está siendo garantizado. Aunado a que, se verifica que la tía de la menor está asumiendo su cuidado y que la niña se encuentra escolarizada en el Colegio (…), por lo que la posible transgresión a sus derechos fundamentales está siendo conminada. 3.
En tales condiciones, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. 4. Por último, habida consideración que los datos consignados en el presente fallo podrían vulnerar la intimidad de la menor agenciada, según lo preceptuado en el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia, se ordenará a la Relatoría de Tutelas y de Sala Plena que excluyan de los sistemas de información que maneja la Corte Suprema de Justicia, todo aquel contenido que permita identificar o individualizar a la niña agenciada en la presente acción. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
EXHORTAR a los adultos involucrados, agente oficiosa, familiares y apoderados judiciales, para que, en lo sucesivo, no instrumentalicen a la menor de edad agenciada, pues esa práctica resulta lesiva de su derecho fundamental a la dignidad humana. ORDENAR a la Relatoría de Tutelas y de Sala Plena excluir de los sistemas de información que maneja la Corte Suprema de Justicia, todo aquel contenido que permita identificar o individualizar a la menor agenciada en la presente acción. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la Corte mantiene en reserva la identidad de la menor. � Al respecto, el artículo 450 del C.P.P. consagra que al momento de anunciar el sentido de fallo condenatorio, el juez «podrá disponer que el acusado continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia».
Es decir, la regla general es que el juzgador ordene la captura inmediata y excepcionalmente, disponga la libertad del acusado hasta que se emita la respectiva providencia. Ahora, una vez proferida la condena y de no ser procedente la concesión de subrogados o beneficios penales, el juez debe ordenar la privación de la libertad de manera inmediata, a efectos de empezar a purgar la pena impuesta (Cfr. CC, C-342 de 2017;
CSJ SP, 30 en. 2008, rad. 28918; STP, 10 mar. 2011, rad. 53058; STP, 23 en. 2014, rad. 71211; AHP 9 mar. 2016, rad.47704). � Cfr. Fl. 3, cuaderno Corte. � Cfr. Fl. 7, cuaderno Corte. � Verificado en https://procesos.ramajudicial.gov.co/jepms/pereirajepms/lista.asp � Cfr. Fl. 8, cuaderno Corte. � Cfr. Fl. 5, ídem. � Decisiones CSJ STP5427 – 2014 y CSJ STP, 4 jun. 2013, rad. 67051;
STP, 3 mar. 2018, rad. 96352. 1 15