República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 82.157 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP14284-2015 Radicación n° 82157 Acta No. 368. Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el señor FABIO ARMANDO RINCÓN PEÑALOZA, frente al fallo proferido el 10 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Director del Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta violación de sus derechos fundamentales de petición e igualdad, trámite al que se vinculó al Jefe de la Oficina de Personal y al Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 2.1. El 19 de mayo de 2015 el accionante, a través de un derecho de petición, le solicitó al funcionario demandado el reajuste de los viáticos que le fueron cancelados en su condición de fiscal seccional, cargo que ocupó temporalmente durante el período de vacaciones concedido al titular de ese puesto. 2.2.

Sin embargo, el demandante asegura que su solicitud no ha sido respondida, por lo que considera lesionado su derecho fundamental de petición. 2.3 Por lo tanto, le solicita al juez de tutela amparar su garantía constitucional y, en consecuencia, ordenarle al funcionario accionado lo siguiente: (i) responder su solicitud y (ii) cancelarle los viáticos a los que cree tener derecho.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se ordene al Director del Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación dé respuesta al derecho de petición incoado el día 20 de mayo de 2015, y proceda al “reconocimiento, reajuste y pago de viáticos ”, respecto de las comisiones de servicio de fechas: 7 a 8 de abril, 22 a 24 de abril, 26 a 29 de abril y 5 a 6 de mayo de 2015.

III. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS. El Jefe del Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación indicó que mediante oficio de fecha 07 de septiembre de 2015 dio respuesta clara y de fondo, a la petición elevada por el actor, siendo recibida en la misma fecha. La Jefe del Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación señaló que mediante oficio No. 20153100027871 de fecha 22 de mayo de 2015 remitió el derecho de petición, por competencia, al Departamento de Viáticos.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo solicitado, considerando que en el curso del trámite de la acción de tutela, la vulneración del derecho de petición cesó, como quiera que el Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la solicitud elevada por el accionante el día 19 de mayo de 2015, en la forma exigida por la ley, V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien insiste en que se ordene al Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación “ PROCEDER al reconocimiento, reajuste y pago de viáticos”, pues los mismos le fueron liquidados atendiendo el salario del cargo que desempeña en propiedad - Asistente de Fiscal III-, siendo que las comisiones de servicios durante los días 7 a 8, 22 a 24 y 26 a 29 de abril, y 5 a 6 de mayo de 2015, fueron conferidas cuando actuaba como Fiscal Seccional, lo que significa que los viáticos deben ser liquidados con base en ese salario y no el del cargo que desempeña en propiedad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Anticipa la Sala que confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por ese comportamiento de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En los precisos términos del escrito impugnativo, lo que en últimas pretende el actor es que, en sede de tutela, se ordene al Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación reajuste y liquide el pago de los viáticos, con base en el salario de Fiscal Seccional, cargo que desempeñaba cuando fueron conferidas las comisiones de servicios durante los días 7 a 8, 22 a 24 y 26 a 29 de abril y 5 a 6 de mayo de 2015.

Fulge con diáfana claridad que este mecanismo residual y excepcional no es el idóneo para obtener un pronunciamiento en tal sentido, máxime cuando no se evidencia una situación inminente, urgente y grave que amerite la intervención impostergable del juez constitucional, pues es notorio que el valor de los viáticos y gastos de transporte sí le fueron cancelados al actor, tal y como el mismo lo afirmó en la demanda tutelar.

Tampoco se demostró en el interior del trámite tutelar que con la omisión de reajustar el pago de los viáticos y gastos de desplazamiento haya afectado el mínimo vital del actor y de su familia, o que hubiere puesto en riesgo su supervivencia o algún bien jurídico tutelado, lo que de contera excluye la procedencia de este mecanismo transitorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Encuentra con sorpresa esta Corporación que el accionante, quien se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde hace varios años, parece desconocer que la acción de tutela no procede para el cobro de acreencias laborales, pues, en tales eventos, el afectado dispone de las acciones legales correspondientes ante la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral o la jurisdicción contencioso administrativa, según la forma de vinculación laboral, máxime cuando, como ocurre en este caso, no se advierte vulneración de derecho fundamental alguno, ni mucho menos la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Se itera, el carácter subsidiario de la acción de tutela no puede desconocerse a riesgo de que la jurisdicción constitucional olvide su verdadero cometido institucional y termine por invadir de manera ilegítima e inconveniente la competencia constitucional y legal de la jurisdicción ordinaria. “ Ni la Corte Constitucional, ni los jueces de tutela, pueden ni deben sustituir a los jueces de la jurisdicción ordinaria encargados de ordenar la ejecución y pago de las deudas laborales y demás derechos de los trabajadores”.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que la petición elevada por el actor fue respondida con oficio de fecha 7 de septiembre de 2015, mediante el cual se le informó: “(…)En el marco que prescribe el Decreto Ley 021 de 2014, jurídicamente es improcedente reconocer la diferencia salarial a quien se encarga, y al existir tal prohibición legal, los reconocimientos prestacionales o emolumentos que deban pagarse durante el encargo, deben liquidarse con fundamento en el salario correspondiente al empleo que se ejerce en titularidad y no al referente al que se ocupa temporalmente en un reemplazo por vacaciones”.

Luego, si el accionante discrepa del contenido de la respuesta, bien puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y demandar el acto por medio del cual le fueron reconocidos los viáticos para cumplir las comisiones de servicios conferidas, y allí exponer sus tesis jurídicas sobre el salario sobre el cual deben liquidarse los mismos, pues la respuesta del derecho de petición no implica aceptación de lo solicitado, cuando como en este caso, la misma se ofrece de manera clara, de fondo y congruente con lo pedido.

A este respecto, en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el derecho de petición comprende no sólo la posibilidad de que las personas puedan dirigirse a la autoridad, en interés general o particular, sino obtener de ésta una pronta respuesta del asunto sometido a su consideración y dentro del término previsto en la ley, sin que ello implique que la contestación deba ser en uno u otro sentido, es decir favorable o desfavorable a los intereses del peticionario, pues es evidente que la entidad al responder no está por ello obligada a acceder a lo solicitado en el derecho de petición. Así, la Corte Constitucional ha manifestado:   El derecho de petición no implica una prerrogativa en cuya virtud la administración se vea precisada a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa.

La resolución, producida y comunicada dentro de los términos que la ley señala, representa la satisfacción del derecho de petición, de tal manera que si la autoridad ha dejado transcurrir los términos contemplados en la ley sin dar respuesta al peticionario, es forzoso concluir que vulneró el derecho pues la respuesta tardía, al igual que la falta de respuesta, quebranta, en perjuicio del administrado, el mandato constitucional Así las cosas, y sin que se hagan necesarias consideraciones adicionales, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CC SU-995/99. � CC T-242/93, CC T-170/00, CC T-518/01, CC T-396/01, CC T-316/01. PAGE 11