CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 74700 MARIBEL OROZCO LONDOÑO, a través de apoderada. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP14284-2014 Radicación No. 74700 (Aprobado Acta No.333) Bogotá. D.C., siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARIBEL OROZCO LONDOÑO, a través de apoderada, contra el fallo proferido el 12 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de Los Milagros, la Fiscalía Cincuenta y dos Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Antioquia y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Interpone la presente acción como único mecanismo jurídico para garantizar los derechos fundamentales de la afectada, como de libertad, presunción de inocencia, favorabilidad, familia, trabajo y buen nombre.

Indica que con la acción de revisión se estaría enfrentando la consumación de un riesgo inminente ya que éste es un trámite más dispendioso y lo que prima en el presente caso es la necesidad de recuperar la libertad inmediata, quien injustamente está pagando con prisión domiciliaria. Considera que no obstante tratarse de una sentencia con efectos de cosa juzgada, las falencias en la búsqueda de la imputada o de los responsables reales del delito de omisión de agente retenedor es lo que constituye el defecto fáctico y es lo que la legitima a instaurar la presente demanda, por cuanto la ahora condenada no era la única responsable y, por ello, no tenía por qué imputársele en el proceso penal semejante sanción penal de 60 meses de prisión, sin que voluntariamente haya evadido la acción penal durante la investigación, juicio y ejecutoria del fallo y la posterior captura.

Refiere que las fallas o errores en el decreto y práctica de pruebas también es constitutivo de defecto fáctico, teniendo en cuenta tanto la indiferencia de la defensa como la de los organismos de investigación durante el proceso, que propició el resultado dañino de la condena contra una persona, cuando los socios de la empresa AGROINVERSIONES LTDA asumieron la responsabilidad en forma solidaria y como tal fueron aceptados por la parte demandante, lo cual reposa dentro del expediente de la Administración de Impuestos y Aduanas DIAN, material probatorio que no fue decretado, ni practicado en el proceso penal.

Manifiesta que la parte demandante y el ente investigador incurrieron en graves errores y vulneraron abiertamente las garantías constitucionales que le asisten a su representada en el derecho de defensa como lo fue la inaplicabilidad de los principios del derecho penal, como el de inocencia. Así mismo, aduce que el juez desbordó sus poderes jurisdiccionales incurriendo con ello en vías de hecho.

Para la accionante, las irregularidades provienen desde la denuncia y corrección de la misma con la falta de identidad e individualización del autor de la comisión del delito, en tanto la DIAN tenía el deber de corregir la denuncia penal en contra de los verdaderos responsables, ya que no se trataba de corregir un simple error aritmético, como lo hizo la denunciante cuyo delito inicial era por la suma de $17.000.000 y en la corrección de denuncia se redujo a $3.844.000, monto por el cual fue condenada su asistida.

Argumenta que la DIAN también debía informar o hacer saber a la investigada del proceso penal que cursaba en su contra ante el Fiscal 52 y luego ante el Juez Promiscuo del Circuito de San Pedro de los Milagros, concluyendo que dicho silencio corresponde a típicas vías de hecho. Asevera que también existe un defecto procedimental al ser declarada persona ausente sin que previamente se agotaran todos los medios existentes para lograr su localización, indicando que la declaratoria de persona ausente es improcedente por cuanto era al Juez de Control de Garantías a quien le correspondía proferir tal situación y la Fiscalía se subrogó la competencia de dicha actuación. Hace referencia a la carencia de defensa técnica, en tanto el defensor de oficio no cumplió con su deber legal de notificarse de todas las providencias, tampoco participó de la práctica de pruebas, ni agotó recursos, en especial, frente a la desproporcionada sanción de 60 meses.

Alude a irregularidades y omisiones de la Fiscalía, toda vez que debió verificar la correcta identificación e individualización del procesado con el fin de evitar errores judiciales, aduciendo que su representada conservó la misma dirección durante todo el proceso, además mantuvo permanente comunicación con la DIAN aún después de la sentencia. Por lo anterior solicita se tutelen los derechos fundamentales vulnerados a su prohijada, de libertad, presunción de inocencia, favorabilidad, debido proceso, familia, buen nombre y trabajo, y que se suspendan los efectos de la sentencia condenatoria de 60 meses de prisión y demás sanciones proferidas por el Juez dentro del fallo del 15 de febrero de 2011 y en consecuencia se ordene la libertad inmediata.

Destaca que la Juez Segunda de Ejecución de Penas de Antioquia y Segundo de Ejecución de Penas de Pasto, se negaron a darle aplicación al parágrafo 1º del artículo 9º del Decreto 2636 de 2004, por el cual cuando se trate de una conducta punible que admite la extinción de la acción penal por indemnización integral, conciliación o desistimiento y se repare íntegramente el daño con posterioridad a la condena, no procederá el mecanismo de Seguridad electrónica sino la libertad inmediata.

Por otra parte, pide se ordene al Juez Promiscuo de San Pedro de los Milagros, que otorgue la libertad dentro de las 48 horas a la notificación del fallo, que traslade el expediente para el despacho, que certifique que no se ha interpuesto recurso alguno y que deje sin efectos todas las sanciones impuestas a la afectada y en cuanto a la sanción pecuniaria de los $5.273.000 por perjuicios causados a la DIAN, solicita se ordene a dicha entidad restituir dichos dineros consignados por carecer de causa.

También que se ordene a la Fiscalía proceda a investigar los autores del delito que se le imputaron a su asistida como única responsable. Frente a los hechos, refiere la actora que el 20 de septiembre de 2007, la DIAN formuló denuncia penal contra la empresa AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA por el presunto delito de Omisión de agente retenedor por la suma de $17.156.000.

El 14 de julio de 2005, la señora MARIBEL OROZCO LONDOÑO compareció ante la DIAN y manifestó que el almacén agropecuario se cerró. El 03 de abril de 2007, la afectada compareció ante la DIAN solicitando se vincularan a los demás socios y efectivamente la DIAN aceptó. El 21 de enero de 2010 volvió a comparecer ante la entidad donde no se le avisó sobre la existencia del proceso penal adelantado en su contra pero sí se le informa sobre los abonos realizados.

El 22 de marzo de 2011, arribó a la entidad accionada donde tampoco se le informó sobre el proceso penal adelantado en su contra, salvo sobre el plazo para cancelar por haberse acogido a la Ley 1430 de 2011. El 12 de diciembre de 2012, se le otorgó paz y salvo por parte de la DIAN y nunca le dijeron que así realizara pagos existía una condena en su contra.

Por otra parte, aduce que el 24 de mayo de 2007, el socio JOSÉ IGNACIO AGUDELO compareció ante la DIAN y la administración aceptó y reconoció en calidad de deudor solidario. El 21 de agosto de 2007, la persona atrás referida presentó solicitud con el fin de que se fijaran los valores de las obligaciones que le correspondía en calidad de socio ante la DIAN.

El 03 de septiembre de 2007, el señor Rodrigo Alberto Arango Bedoya, ante la DIAN solicitó paz y salvo en calidad de socio de AGROINVERSIONES, concluyendo que la responsabilidad ante la DIAN eran unas obligaciones solidarias y no adscritas al representante legal. El 27 de agosto y 27 de septiembre de 2007, existe acta de comparecencia del socio OSCAR BEDOYA MONSALVE ante la DIAN donde la entidad lo acepta y reconoce en calidad de deudor solidario.

El 08 de octubre de 2007, la Fiscalía decretó apertura de la investigación con la empresa (sic) y con responsabilidad exclusiva de su representante legal, señora Maribel Orozco Londoño. El 14 de octubre de 2007, la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción en contra de la atrás referida, a pesar de que los socios de la empresa estaban cumpliendo un compromiso en calidad de deudores solidarios por lo tanto la afectada no era la única responsable de las obligaciones.

El 20 de octubre de 2007, la señora Orozco Londoño fue declarada persona ausente por la Fiscalía 52 seccional, considerando que dicha actuación debió hacerla el Juez de Control de Garantías, conforme lo establece el artículo 127 del Decreto 906 de 2004 (sic) y ley 600 de 2000, además tampoco se acudió al expediente administrativo donde reposa toda la información personal sobre sus actividades o domicilios los cuales aún conserva.

Refiere que el 16 de abril de 2008, sin justificación alguna la DIAN presentó corrección numérica de la denuncia, aduciendo que en el expediente de la DIAN se reflejaba la verdad jurídica de los responsables de la presuntas imputaciones, teniendo la Fiscalía el deber legal de indagar por la correcta identificación e individualización de los verdaderos responsables de la conducta omisiva de los pagos de la DIAN.

El 11 de noviembre de 2008, el ente acusador declara cerrada la investigación y la afectada carecía de defensa técnica, ya que no se agotaron los mecanismos de defensa, el defensor no pidió prueba alguna, ni revisó expedientes administrativos donde estaba todo el material probatorio para lo de su cargo y por dicha inactividad probatoria se desconoció la calidad de los verdaderos deudores y responsables en forma arbitraria y por el solo hecho de que Maribel Orozco Londoño figurara como representante legal se le imputaron los cargos, aplicando la Fiscalía una presunción legal como si fuera de derecho.

El 14 de noviembre de 2008, se fijó por estados la notificación de la resolución de cierre de la investigación a los sujetos procesales. El 21 de noviembre de 2008, se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos, pero el único pronunciamiento que hubo fue el del representante del Ministerio Público y el defensor de la procesada guardó absoluto silencio.

El 05 de enero de 2009, la Fiscalía procedió a proferir resolución de acusación, la cual quedó en firme el 21 de enero siguiente, sin que el defensor solicitara o aportara pruebas, indicando que es extraño que no se hallara a la procesada a pesar de tener el mismo domicilio. El 21 de enero de 2009, se remitió el expediente al Juzgado Promiscuo de San Pedro de Los Milagros y el 27 de julio de 2010 el juez envió oficio a la DIAN de requerimiento con el fin de que se constituyera en parte civil en el proceso penal.

Aduce la quejosa que en el estado en que se encontraba el proceso penal, la DIAN no se dignó a comunicar, notificar o advertir a la implicada que cualquier pago que efectuara, no afectaba ni beneficiaba para la sentencia condenatoria a la que se había hecho acreedora por el no pago oportuno de las obligaciones pendientes de la empresa que representó. El 28 de octubre de 2010, mediante auto se fijó fecha para audiencia preparatoria la cual tenía conocimiento la DIAN y la imputada no había perdido contacto con dicha entidad quien actuó en calidad de víctima dentro del proceso.

El 15 de febrero la afectada fue condenada a la pena de 60 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo adeudado ($7.668.000), la cual quedó notificada y ejecutoriada desde el 28 de febrero de 2011, fallo que desconoció su representada, donde el defensor no acudió al más elemental de los derechos de defensa, imposición de recursos para modificación, fijación o tasación de la pena, para que por lo menos esta fuera proporcional al presunto daño causado por la omisión de agente retenedor.

Refiere que su representada solo tuvo conocimiento del fallo condenatorio en marzo de 2014, cuando se disponía salir del país en busca de mejores oportunidades laborales, y en el municipio de Ipiales fue capturada. Aduce que con el fin de obtener la libertad de inmediato y a pesar de haberse cancelado las obligaciones ante la DIAN en el año 2012, el 04 de abril de 2014 se efectuó una consignación ante la DIAN por la suma de $5.273.000 a título de pago de perjuicios, presunta víctima que emitió un paz y salvo.

Considera que con el pago de los presuntos perjuicios a la DIAN, su representada tenía derecho a disfrutar de su libertad desde el 04 de abril de 2014, pero los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad se negaron a extinguir la sanción penal, que solicitó directamente la sentenciada con base en lo dispuesto por el Decreto 2636 de 2004 que extingue la sanción penal.

Resalta que en la actualidad la afectada se encuentra en prisión domiciliaria. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo invocado con fundamento en las siguientes motivaciones: i) El proceso se adelantó conforme a las previsiones establecidas por la Ley 600 de 2000, trámite que no contempla la figura del Juez de Control de Garantías, siendo inexistente la supuesta vulneración del debido proceso a causa de la declaratoria de persona ausente realizada por la Fiscalía General de la Nación. ii) El Ente acusador realizó las actuaciones que tenía a su alcance para lograr la comparecencia de la indiciada en el proceso, tal y como puede observarse a folios 47 y ss del cuaderno original contentivo del proceso adelantado en contra de la afectada, por esa razón no hubo indebida notificación y el desconocimiento del derecho de contradicción alegado por la tutelante. iii) Se abstuvo de tener en cuenta las declaraciones extraproceso aportadas por la accionante, los días 3 y 4 de abril de 2014, donde se informa que ella siempre ha tenido la misma dirección de residencia –carrera 33 No. 28-150-, porque las mismas “entran en contradicción con los hechos”. iv) No es cierto que se haya presentado la ausencia de una defensa técnica adecuada, debido a que “al tenerse como medios probatorios las declaraciones presentadas y no pagadas suscritas por la procesada, sin que la misma se pudiera hallar, en verdad no era mucho lo que se podía alegar…”. v) La accionante debe presentar las respectivas denuncias ante las autoridades competentes respecto de la censura dirigida en contra de la DIAN. vi) No hubo omisión de la autoridad en la individualización del responsable de la conducta punible, dado que el sujeto activo de la infracción es la persona natural encargada en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

En tal sentido, la sancionada fue claramente identificada, en razón de ser quien suscribió y presentó las declaraciones en representación de AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA. vii) Por último, las decisiones adoptadas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad a las cuales se refiere la demanda son susceptibles de recursos ordinarios y por lo tanto, la accionante debe recurrir a esos medios de defensa.

No obstante, oficiosamente, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso porque, según su criterio, el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de Los Milagros no atendió el principio de la legalidad de la sanción al aplicar el aumento general de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, norma que en el presente caso no debió tenerse en cuenta.

En concordancia, ordenó a esa autoridad judicial redosificar la pena impuesta en contra de la peticionaria, bajo los parámetros contemplados en la providencia y en su proporcionalidad, sin tener en cuenta el referido aumento punitivo. LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de la solicitante del amparo impugnó la anterior decisión, sustentando su inconformidad con los siguientes alegatos: i) La comunicación de 8 de octubre de 2007, enviada por el Fiscal que adelantó el caso, “no llegó a su destino” debido a que la accionante comunicó el cierre del establecimiento de comercio ante la Superintendencia de Industria y Comercio y la DIAN, el 21 de junio de 2005 y el 14 de julio de 2005, respectivamente.

Todo ello con antelación al precitado oficio. ii) … no es claro porque (sic) el fallo no interpreto (sic) lo que realmente pasó: El ente investigador no desplego (sic) actividades contundentes, idóneas, inequívocas y eficaces para dar con el paradero de la Señora OROZCO LONDOÑO, la fiscalía no acudió a su domicilio en la CRA 33 No. 28-150 interior 403 la cual ha conservado independientemente del domicilio que le ofrece facilidad para desarrollar sus negocios y labores como administradora agropecuaria en la Vereda La China vía que conduce a San Pedro de los Milagros. iii) El fallador con el fin de permanecer en el error de hecho del agotamiento de la ubicación de la sentenciada para la validez de la declaratoria de AUSENTE, desconoce, descalifica las pruebas aportadas, de las declaraciones de terceros, sobre la existencia del domicilio de mi patrocinada, negar el material probatorio vulnera el debido proceso y atenta contra la verdad real frente a la formal presentada por la fiscalía (sic), que se limita: afirma (sic) que la sentenciada fue buscada por vía telefónica y jamás le contestaron al teléfono del apartamento 403, pues vale destacar que no se estaba buscando una ama de casa que vive constantemente en su vivienda, estaban buscando una joven de múltiples actividades laborales.

Además no se trata de un apartamento aislado allí hay oficina de portería y no falta vigilante las 24 horas del día encargados de recibir correspondencia para luego entregar a cada uno de los copropietarios. No es procedente aceptar la interpretación que hace el fallador de tutela sobre las pruebas extra juicio, aportadas con respecto a la conservación del domicilio.

Argumenta el tribunal que "no serán tenidas en cuenta, ya que entran en contradicción con los hechos, " por cuanto la capturada informa que su domicilio es el mismo lugar donde está cumpliendo la prisión domiciliaria. Lo que no tuvo en cuenta el fallador es que el tiempo entre la denuncia penal 2008 hasta la captura 2014 han trascurrido más de 6 años continuos.

En la actualidad se puede buscar, enviar comunicación, notificaciones, correspondencia preguntar por la sentenciada y allí obtendrá suficiente información en la crra 33 No 28 - 150. iv) Afirma que el fallador incurrió en una grave omisión al no pronunciarse sobre la “grave irregularidad” sobre la reforma de la denuncia penal, presentada por la funcionaria en representación de la DIAN que, en su opinión, constituye un acto ilícito ya que toda denuncia penal se hace bajo la gravedad del juramento, por tanto, la modificación de los fundamentos constitutivos del hecho punible, “necesariamente implicaba archivar la primera denuncia e indispensablemente abrir una nueva investigación con los nuevos presupuestos que dieron origen a la otra acción penal.” Finalmente, formula las siguientes reflexiones: v) Sí la sindicada hubiese conocido la acción penal tramitada en su contra con antelación, a los diferentes pagos que realizó ante la DIAN, en el año 2008 tal como consta en los recibos que anexo y hacen parte de la presente impugnación. Pagos estos que seguramente hubiese condicionado mínimo ha (sic) exigir la extinción de la acción penal, y con la posibilidad de hacerse acreedora a los mecanismos de exoneración de responsabilidad penal. vi) Igualmente si la sentenciada hubiese conocido de la acción penal y su respectiva condena con orden de captura no hubiese salido del país el día 1 de abril de 2014 por la frontera IPIALES, presentándose por la oficina de migración, pues en dicha frontera se puede perfectamente cruzar al ECUADOR sin el debido control de las autoridades de migratorias (sic). vii) La inconformidad no es propiamente con el fallo de TUTELA, ni tampoco con la Sentencia Condenatoria (sic) es la falta de aplicación del principio de INOCENCIA de la SENTENCIADA, al desconocimiento del postulado de las actuaciones de los particulares que deben ceñirse a la BUENA FE, ésta decisión judicial no es ajustada a los principios y fundamentos Constitucionales que revisten todas las Decisiones judiciales.

Los errores y fallas de la administración DIAN (sic), quedaron perfectamente demostrados mediante prueba documental donde consta mediante acta de comparecencia ante la DIAN de la representada de enero 21 de 2010 y marzo 22 de 2011, expresamente la DIAN afirma que solo "se adelanta proceso administrativo coactivo" y guarda silencio absoluto de la acción penal teniendo el deber legal de informarle, comunicarle y notificarle que se estaba fraguando un proceso penal en su contra, y sin embargo por documento escrito la DIAN expidió paz y salvo con lo cual la eximia (sic) de toda responsabilidad. -Subrayado en el original- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Una vez aclarado que la apoderada judicial de la accionante, el 4 de julio de 2014, allegó el poder especial echado de menos, la Sala procederá pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por ser competente, de conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que mediante la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. Se observa que la inconformidad de la recurrente con el fallo impugnado se centra en dos asuntos específicos: i) El desconocimiento de los elementos probatorios que darían cuenta del error en que habría incurrido el Ente investigador al no desplegar las actividades “contundentes, idóneas, inequívocas y eficaces” para dar con el paradero de la condenada, previo a su declaratoria como persona ausente, y ii) Que no se advirtiera la “grave irregularidad” sobre la reforma de la denuncia penal, presentada por la funcionaria en representación de la DIAN que, en opinión de la recurrente, constituye un acto ilícito ya que toda denuncia penal se hace bajo la gravedad del juramento, por tanto, la modificación de los fundamentos constitutivos del hecho punible necesariamente implicaba archivar la primera denuncia e indispensablemente abrir una nueva investigación con los nuevos presupuestos que dieron origen a la otra acción penal. 2.

El Tribunal, en el fallo impugnado, llegó a la conclusión de que “ el ente acusador realizó las actuaciones que tenía a su alcance para lograr la comparecencia de la indiciada al proceso”, sustentando esa determinación en la siguiente verificación: Así puede observarse que el Fiscal que adelantó el caso, mediante oficio dirigido a la señora OROZCO LONDOÑO del 08 de octubre de 2007, le informaba que se había decretado la apertura de la instrucción anotando la conveniencia de que compareciera a la DIAN con el fin de realizar los pagos adeudados a dicha entidad (Fl. 47).

Por otra parte, obra constancia de la asistente de fiscal, donde se establece que los teléfonos 8687698 y 86867231, aportados por la DIAN al momento de interponer la denuncia, correspondían a un parqueadero de San Pedro de Los Milagros, en donde informaron que no conocían a la indiciada (Fl. 48). Teniendo en cuenta lo anterior, el Fiscal del caso mediante oficio del 14 de abril de 2008, solicitó a la persona encargada del CTI Unidad Anticorrupción de Medellín, que realizara labores de ubicación de la señora MARIBEL OROZCO LONDOÑO quien tenía como dirección la carrera 50 No 44C15 LC 158 San Pedro de los Milagros, teléfonos 8687698 – 8686723 y Carrera 33 No. 28 -150 de Medellín, teléfono 3537897.

Es de anotar que la primera dirección referida a la empresa que representaba la afectada aparece consignada en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio. (Fl. 17) Igualmente puede observarse que mediante oficio No. 1857 del 30 de mayo de 2008, el Coordinador Grupo Anticorrupción y Delitos contra la Administración Pública, dio respuesta a lo ordenado por el Fiscal, anexando en él, el informe de las labores por la Policía Judicial, tendientes a lograr la ubicación de la procesada.

Es así como informa este funcionario que las labores adelantadas consistieron en la consulta de la Página del Nivel Central, donde se obtuvo información que (sic) la indiciada se encontraba afiliada a COOMEVA, así mismo se consultaron los Datos Comerciales, financieros, de salud y judiciales disponibles en la Unidad de Sistemas del CTI, con lo cual se obtuvo información respecto de la existencia y representación de la empresa AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA. Así mismo, se determinó a través del sistema de salud, que estuvo afiliada a COOMEVA pero para esa época se encontraba retirada de dicha entidad y afiliada como cotizante dependiente por intermedio de ALMACENES ÉXITO de Envigado donde informa que la dirección reportada era la Carrera 33B No. 28-15, teléfono 3537897 sin grupo familiar como beneficiarios.

Refiere el funcionario que el 9 de mayo de 2008 llamó al teléfono reportado a las 11:20 a.m., sin obtener respuesta. El 14 de mayo del 2008, se buscó la dirección Carrera 33 No. 28-150 y no se encontró. El 20 de mayo se reiteró la llamada al referido número telefónico pero no se obtuvo respuesta, lo mismo se realizó el 23 de mayo siguiente, por lo que se llamó a Almacenes Éxito, donde hubo comunicación con la Jefe de Personal, quien indicó la misma dirección y el mismo teléfono que no contestan.

Se comunicaron con el 123 del CTI y se logró determinar que el teléfono 3537897 corresponde a la nomenclatura Carrera 33 calle 28 interior 403. Así mismo, se estableció con el Registro Único Tributario que aparece registrado el correo electrónico MARYOROZCOL@YAHOO.ES, donde se envió un mensaje para que se comunicara con la Unidad de Anticorrupción del C.T.I. o con el despacho de la Fiscalía 52 Delegada.

Es claro entonces que la Fiscalía sí realizó las actuaciones que tuvo a su alcance para dar con el paradero de la señora OROZCO LONDOÑO, sin que lo hubiera logrado, por lo que hubo necesidad de declararla persona ausente, conforme con lo establecido por los artículos 332, 336 y 344 de la Ley 600 de 2000. (…) Al momento de la captura que al parecer ocurrió el 02 de abril de 2014, se encontraba en la ciudad de Ipiales y en este momento la dirección reportada en la demanda donde cumple prisión domiciliaria, es La China, vereda de Bello, vía a San Pedro de Los Milagros y en la corrección de la demanda se dice que se encuentra en zona rural vereda La China del municipio de Bello.

Aunque el Tribunal sustenta esa motivación en los “folios 47 y ss del cuaderno original contentivo del proceso adelantado en contra de la afectada ”, la Sala no comparte la determinación de esa autoridad judicial de desechar los elementos de prueba aportados con el escrito de tutela, absteniéndose de hacer una valoración de los mismos, pretextando que “entran en contradicción con los hechos” y constituyen “prueba sumaria”.

Ese hecho implica un desconocimiento de la tutela judicial efectiva de la accionante, pues existiendo elementos probatorios que debían ser considerados en su conjunto, el Tribunal se limitó a los existentes en el expediente que dio lugar a la sentencia condenatoria protestada, cuando lo alegado es justamente un aspecto que trasciende la realidad procesal allí consignada.

En casos como el presente el juez de tutela debe considerar que el solicitante del amparo por su condición de inferioridad, indefensión o vulnerabilidad frente al accionado, podría encontrarse en imposibilidad de aportar pruebas en procura de la demostración de la violación alegada. Por esa razón se analizará, si a la luz de los elementos existentes en el expediente de tutela, subsiste la conclusión a la cual llegó el Tribunal en el fallo impugnado.

Luego de esa revisión se abordará, si hay lugar a ello, el otro motivo de inconformidad de la recurrente. 3. La investigación penal en contra de la accionante inició por denuncia radicada por la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria –DIAN, Medellín, el 20 de septiembre de 2007. Allí se indicó como direcciones de la denunciada: i) “AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA. AGRISAN.

CR 50 44C 158 SAN PEDRO DE LOS MILAGROS. Teléfonos: 868 76 98 / 868 67 23” ii ) “CR 33 28 150 Medellín Teléfono 3537897” Manifiesta la recurrente que las comunicaciones y llamadas que se dirigieron a la primera dirección no tuvieron ninguna eficacia, porque la accionante comunicó, con anterioridad a la formulación de la denuncia, el cierre del establecimiento de comercio.

Se observa, a folio 231 del expediente, comunicación enviada el 21 de junio 21 de 2005 a la oficina de Industria y Comercio del Municipio de San Pedro de los Milagros, en la cual se solicita la suspensión del registro expedido por esa autoridad, debido a que desde el 10 de febrero del mismo año, el almacén fue cerrado al público. Así, aunque el abogado de la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria, en su informe de 9 de junio de 2014, manifestó que “ al revisar las direcciones informadas en RUT, tanto de la sociedad y de la condenada, se advierte que nunca informó una dirección diferente a la informada en dichos registros.

Es decir que el representante de la DIAN no advirtió ningún cambio de dirección, para ubicar a quien había sido declarada persona ausente”, debe aclarse que la comunicación tendiente a enterar al investigado requiere de un sustrato material que torne en real el conocimiento de la acción penal. En concordancia, todas las comunicaciones enviadas a dirección CR 50 44C 158 de San Pedro de Los Milagros, donde se ubicaba el establecimiento de comercio AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA, AGRISAN, así como las llamadas a los números de teléfonos 868 76 98 y 868 67 23, se tornan ineficaces debido a la inexistencia de ese local comercial y a la ausencia de un vínculo de la accionante con esa ubicación, por lo menos desde febrero de 2005, esto es, con dos años de anterioridad a la denuncia formulada por la DIAN. 4.

Aclarado lo anterior, falta por indagar si el ente investigador comunicó a la investigada la apertura de la investigación, en debida forma, a su dirección de domicilio o a cualquier otro lugar donde pudiera ser ubicada. 4.1. Puede observarse que la Fiscalía accionada, además de enviar comunicación al establecimiento de comercio AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA, AGRISAN, a la Carrera 50 No. 44 C 15 LC 158 en San Pedro de los Milagros y llamar a los abonados 8687698 – 8686723, a través de una funcionaria de esa unidad, quien dejó constancia de que allí responden en un parqueadero en San Pedro de los Milagros, solicitó a un investigador del CTI que ubicara a la procesada en la Carrera 33 No. 28.150 de Medellín, teléfono 3537897.

Búsqueda que culminó con fallidas llamadas a su teléfono residencial, el envío de un correo electrónico y la afirmación del funcionario acerca de la inexistencia de dicha dirección. Respecto de la ubicación de la residencia personal de la investigada, se resaltan los siguientes elementos aportados por la accionante: i) Declaraciones extraproceso No. 793, rendida por Claudia Andrea Arenas Castaño, el 3 de abril de 2014, ante la notaría Octava de Medellín y No. 04-14-0592, dada por Iván Darío Cifuentes Moreno, el 4 de abril de 2014, ante la Notaría Segunda de Medellín; ii) Constancia expedida por el administrador del Conjunto Residencial Bosques de San Diego Uno, donde se afirma que la condenada “vive desde diciembre de 2006 hasta la fecha en la dirección carrera 33 no. 28-150 apartamento 403”; iii) Recibo de pago del impuesto predial unificado de 26 de julio de 2007. iv) Certificación de la Subsecretaria de Gobierno Local y Convivencia de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Medellín. Todos esos documentos evidencian plenamente la existencia de la dirección Carrera 33 No. 28-150 de Medellín, suministrada por la condenada a la DIAN en su oportunidad, misma que fue consignada en la denuncia penal.

Comprobada la existencia de la mencionada ubicación, la manifestación del agente del CTI de que “se buscó la dirección Carrera 33 No. 28-150 y no se encontró.” carece de veracidad. 4.2. Por otro lado, manifestó el Fiscal Tercero Seccional de Antioquia, en el informe de tutela No. 141, de 8 de junio de 2014, que: Lo que es extraño es por qué la señora OROZCO LONDOÑO aparece en todas partes aportando direcciones y teléfonos que hacen IMPOSIBLE SU LOCALIZACIÓN; esta situación anómala de la procesada no puede ser tomada como error o falla de los funcionarios.

Alega la togada el propio error de la sentenciada, ya que esta tuvo conocimiento de la investigación y sin embargo nunca se preocupó por contactarse con la defensa o hacer revisar sus actuaciones o conectarse con el Ministerio Público. La Fiscalía y el Juzgado actuaron con la presencia de la defensa técnica. –Resalta la Sala- Esas afirmaciones carecen de sustento a la luz de lo siguiente: i) Previo a la declaratoria de persona ausente, esto es, el 24 de junio de 2008, la indiciada canceló a la DIAN, sumas adeudadas por concepto de impuestos mediante los recibos de pago 4907009422777, 4907008957364, 4907009422761, 4907009422713, 4907009422738, 4907009422745, 4907009422752, 4907009422720, 4907009422764 y 4907009422791, documentos con sello de Bancolombia, Medellín Suramericana, of. 319.

En todos esos formularios quedó registrada la dirección “Crr. (sic) 33 No. 28-150 T1. Apto. 403 Teléfono: 3537897”, y ii) En el Acta de Comparecencia No. 20100104000127, de 21 de enero de 2010. –esto es antes de la sentencia condenatoria de 15 de febrero de 2011-, se consignó: En MEDELLIN a los 21 días del mes de Enero de 2010 se presentó en este Despacho MARIBEL OROZCO LONDOÑO identificado con el Nit o C.C. 52.196.274 - BOGOTA DISTRITO CAPL-BOGOTA en su calidad de REPRESENTANTE LEGAL y con relación a la gestión de cobro y/o proceso administrativo coactivo que se adelanta en esta Administración contra AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA identificado con el Nit o C.C. 811035160 manifestó: SE PRESENTO (sic) A VERIFICAR EL SALDO PENDIENTE, VA A HABLAR CON LOS SOCIOS PARA LLEGAR A UN ACUERDO DE PAGO, SE HAN REALIZADO ABONOS PARCIALES A LAS DEUDAS.

Dirección: CRA 33 28 150 APTO 403 - MEDELLIN-ANTIOQUIA Esos documentos inhiben cualquier sospecha respecto de la conducta de la procesada tendiente a huir de la justicia o de suministrar diferentes direcciones con el fin de despistar a las autoridades. Por el contrario, resulta creíble su desconocimiento del inicio de la acción penal, del cierre de la investigación y del juicio penal en su contra, pues la Unidad de Fiscalía encargada no le comunicó tales actuaciones, razón por la cual continuó gestionando el pago de los impuestos ante la DIAN, con la creencia de que únicamente se enfrentaba a un proceso de cobro coactivo adelantado por esa entidad. 5.

La jurisprudencia ha sido clara en señalar los requisitos de validez relacionados con la declaratoria de persona ausente para la vinculación del sindicado al proceso penal, en el marco de la Ley 600 de 2000. Destáquese lo expuesto en la Sentencia T-508 de 2011, de la Corte Constitucional: Ante la imposibilidad de la comparecencia del imputado, la ley ha instituido la posibilidad de declarar su ausencia. Esto en desarrollo del artículo 29 Superior y frente a la necesidad de generar diversas formas de vinculación al interior de un proceso penal.

Teniendo en cuenta la importancia de la vinculación personal en el proceso penal para la garantía del debido proceso y el derecho defensa, existen unos criterios tanto formales como materiales para que la vinculación a través de la figura de persona ausente sea válida. Entre los criterios formales señalados por la jurisprudencia se encuentran: (i) Adelantar las diligencias que sean necesarias para poder llevar a cabo la vinculación personal a través de indagatoria, las cuales deben realizarse a través de citación, “o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de orden de captura”.

De estas actuaciones debe dejarse constancia expresa en el expediente. (ii) La declaratoria de persona ausente sólo es procedente “si el sindicado no comparece a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la orden de citación o diez días (10) desde que fue proferida la orden de captura.” (iii) La declaratoria deberá realizarse mediante “resolución de sustanciación motivada” en la que se designará defensor de oficio, “se establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes.” (iv) La resolución debe ser notificada al defensor designado y al Ministerio Público.

En conclusión, la posibilidad legal de vinculación en el proceso penal como persona ausente, no obsta para eximir a las autoridades judiciales de la responsabilidad de vincular y notificar a las partes, para que en lo posible este objetivo procesal se logre a través de la vinculación personal por medio de indagatoria según la Ley 600 de 2000. –Resalta la Sala- En las sentencias C-488 de 1996 y C-248 de 2004, v. gr., esa misma Corporación había concluido que la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.

La exigencia de agotar todos los medios para ubicar y enterar a la persona vinculada a una actuación penal, tiene su fundamento en la garantía constitucional del debido proceso –artículo 29 de la Constitución-, esto es, que ella pueda acudir directamente al proceso, exponer sus argumentos de defensa y designar directamente el abogado que represente sus intereses.

Al aplicar esos presupuestos constitucionales a los hechos anteriormente constatados, se tiene entonces que las fallidas llamadas al teléfono residencial de la accionante, a los números telefónicos de sus anteriores empleadores, con los que ya no tenía vínculo laboral, el envío de un mensaje de texto a su buzón de correo electrónico y la búsqueda de la persona –a través del CTI-, aunque en otro contexto hubieran sido suficientes para cumplir con la exigencia de agotar todos los medios para ubicar y enterar a la persona vinculada a la actuación penal, en el presente caso se tornan insuficientes, pues existiendo la dirección –verificable- de la residencia donde era posible enterar a la investigada, era menester que, en primer lugar o concurrentemente, a esa ubicación se enviaran las notificaciones.

Se insiste, no existe evidencia de que tales comunicaciones se hubiesen enviado. En conclusión, no puede afirmarse, como lo hizo el Tribunal, que el ente investigador agotó todos los medios para la ubicación de peticionaria. 6. La ocurrencia de un error objetivo, en la comunicación oportuna de la vinculación al proceso penal y de las actuaciones subsiguientes, en manera alguna se subsana mediante la designación de un profesional del derecho, en calidad de defensor de oficio, pues, como se observa en el presente caso, de haber tenido conocimiento de la investigación penal o del juzgamiento, la procesada hubiese podido inhibir la condena mediante la figura de la extinción de la acción penal por pago total de la obligación, tal y como se le informó en el auto de apertura de la instrucción: Es de anotar que es conveniente que comparezca previamente a la DIAN con el fin de realizar el pago de dicha obligación de manera directa o a través de compensación de sumas adeudadas a usted por parte de dicha entidad recaudadora; teniendo en cuenta que dicho pago o compensación extingue la acción en su contra por ministerio de la ley.

El pago de los perjuicios materiales a la Dirección del Tesoro Nacional, por un monto de $5.273.000, ocurrió, finalmente, el 4 de abril de 2014, tras enterarse de la condena en su contra, con ocasión de su captura en la ciudad de Ipiales, en marzo de este año. Reparación que fue confirmada por el Abogado de la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria, en su informe de 9 de junio de 2014: La División de Gestión de Cobranzas certificó el pago de los perjuicios materiales que fue realizado por la señora Maribel Orozco Londoño en el mes de abril de 2014.

La indebida notificación afectó su derecho a la defensa, no tanto en lo que pudo o no alegar la procesada en el marco del proceso en el cual estuvo asistida por un defensor de oficio, sino también porque se le privó de la posibilidad de reparar los perjuicios ocasionados con la conducta, antes de la ejecutoria del fallo condenatorio. No cabe duda de que la accionante, ante el pleno desconocimiento de la acción penal, se dispuso a cancelar lo que, a su buen entender, le correspondía como socia de AGROINVERSIONES SAN PEDRO LTDA, postergando el debate sobre el pago que correspondía a sus socios.

No encuentra la Sala evidencia que permita inferir, ni siquiera por indicio, de que ésta haya tenido conocimiento de la denuncia penal en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 7. Aunque la accionante no solicitó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de Los Milagros la nulidad de la notificación del apertura de la investigación y de todas las actuaciones subsiguientes, y por consiguiente de la sentencia condenatoria de 15 de febrero de 2011, la Sala no estima relevante la aplicación del principio de subsidiariedad, pues tratándose de una vulneración del debido proceso que afecta el núcleo básico de los derechos fundamentales a la libertad y el trabajo como base del mínimo vital, puesto que a la fecha se haya sometida a prisión domiciliaria, se está en presencia de una amenaza cierta e inminente de un perjuicio irremediable que debe ser conjurado de forma inmediata.

En consecuencia se dispondrá la nulidad de la providencia de 20 de octubre de 2008, mediante la cual la Fiscalía Cincuenta y dos Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Antioquia, declaró persona ausente a MARIBEL OROZCO LONDOÑO y de todas las actuaciones subsiguientes y, por tanto, la libertad inmediata de MARIBEL OROZCO LONDOÑO. 8.

En concordancia con la anterior determinación, carece de objeto cualquier pronunciamiento respecto del otro motivo de inconformidad con el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el auto de 5 de agosto de 2014, ATP4629-2014.

REVOCAR el fallo impugnado. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y trabajo de MARIBEL OROZCO LONDOÑO. DEJAR SIN EFECTO la providencia de 20 de octubre de 2008, mediante la cual la Fiscalía Cincuenta y dos Seccional Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de Antioquia, declaró persona ausente a MARIBEL OROZCO LONDOÑO y todas las actuaciones subsiguientes, incluida la sentencia condenatoria de 15 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de Los Milagros.

ORDENA R al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia que disponga la libertad inmediata de MARIBEL OROZCO LONDOÑO, respecto de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Pedro de Los Milagros, el 15 de febrero de 2011, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 171-175 � Fl. 202 � Fl. 204 � Fl. 205 � Fl. 203 � Ibídem. � Fl. 206 � Fls. 118 y 119, del cuaderno original. � Sentencia de tutela de 27 de enero de dos mil once. Sección Quinta, Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 2010-00012-01 � Fl. 16 � Fl. 47 � Fl. 48 � Fls. 38 y 39 � Fl. 104 � Fl. 105 � Fls. 227-230 � Fl. 143 � Fls. 214-223 � Fl. 224 � Fl. 47 � Fl. 102 1 36