Tutela 2da Instancia Radicación N.° 101.010 Leider Eliseo Mojica Peñaranda PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP14261-2018 Radicación N. º 101.010 Acta 370 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia sobre la impugnación formulada por LEIDER ELISEO MOJICA PEÑARANDA, contra el fallo proferido el 10 de septiembre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual no concedió la acción de tutela interpuesta contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, el DEPARTAMENTO DE PROSPERIDAD SOCIAL, la UNIDAD ADMINISTRATIVA PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS – UARIV, la UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES, la GOBERNACIÓN DE NORTE DE SANTANDER, la ALCALDÍA de El Zulia, la INSPECCIÓN DE POLICÍA de El Zulia, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Tramite al cual se vinculó a FONVIVIENDA, METROVIVIENDA, a la PROCURADURÍA REGIONAL de Norte de Santander, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, al COMITÉ DE JUSTICIA TRANSICIONAL del Municipio de El Zulia - Norte de Santander, a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - COMFANORTE, a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - COMFAORIENTE, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF con sede en la ciudad de Cúcuta y El Zulia, y al COMISARIO DE FAMILIA del Municipio de El Zulia, ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta: Refiere el accionante que desde hace más de 8 años se encuentra atravesando una situación indigna como habitante del Municipio de El Zulia - Norte de Santander, ya que no tiene una vivienda para su supervivencia. Por ello, en aras de conseguir un resguardo para su familia, se asentó en un terreno del Municipio de El Zulia - N. de S., denominado Predio La Victoria, Vereda Cañaguate, Lote No. 1, apto para viviendas de interés social, lo cual no fue del agrado para el Alcalde de aquella época (2008-2011), quien de forma engañosa se dirigió a los afectados comprometiéndose a iniciar las gestiones para entregarles unas casas en los terrenos en que se encontraban asentados, pero dado el nivel de escolaridad, la alegría y esperanza de tener un hogar, firmó un documento el cual posteriormente supo que era una salida voluntaria de los terrenos de propiedad del municipio, lo que conllevó a quedarse nuevamente sin un lugar para refugiarse.

Con posterioridad al desalojo, algunos habitantes se asentaron en el Polideportivo del Municipio del El Zulia, otros invadieron terrenos privados y los que requerían acceso a servicios públicos buscaron la forma de arrendar habitaciones, siendo estos últimos a quienes peor les fue, pues fueron echados ante la imposibilidad de cancelar las deudas.

Luego, para la administración municipal 2011-2015 tuvo una ilusión de adquirir un inmueble, ya que el entonces mandatario inició un proyecto de vivienda gratuita para personas de escasos recursos económicos, y como dicho gobernante conocía la situación de la demandante, pensó que iba a tener acceso a un inmueble; sin embargo, ello no fue así, ya que aun cuando quienes se encontraban asentados en los terrenos del municipio aportaron los documentos requeridos, ninguno resultó beneficiado del proyecto de viviendas.

Asevera que dicho proyecto fue denominado Portal de la Victoria, asegurando que los inmuebles fueron designados a personas que se encontraban en mejor situación económica que el demandante, pues algunos de los propietarios de esas casas en la actualidad no viven allí, sino que tienen en arriendo las mismas, e inclusive, muchos de esos propietarios tienen otros inmuebles, sin que al accionante se le haya solucionado su problema de vivienda.

Manifiesta que debido al estado de pobreza en que se encuentran, desde hace aproximadamente 4 meses regresaron al predio ocupado hace 8 años, el cual aún se encuentra sin construir por parte del Municipio de El Zulia, pudiendo servir como un medio para garantizarle los derechos fundamentales invocados, ya que cuenta con el espacio suficiente para albergarlos y destinar proyectos de vivienda de interés social, pero que por desidia de la alcaldía municipal y de las entidades aquí demandadas, el terreno sigue en el mismo estado de abandono. Expone que en la actualidad en el predio en que se encuentran asentados, han elaborado "ranchos" de plástico y de madera, sin tener acceso a servicios públicos, encontrándose en estado de zozobra y miedo, pues en cualquier momento la policía los va a desalojar del terreno, pues así lo ha manifestado públicamente el alcalde del Municipio de El Zulia - Norte de Santander.

Advierte que no tiene ingresos económicos que le permitan solventar sus propias necesidades, ya que a pesar de haber pedido ayudas constantes no le han prestado la colaboración requerida, pues a la fecha no existe ningún proyecto de vivienda en el predio en que en la actualidad se encuentra, efectuado por parte de la administración del precitado municipio, con el propósito de garantizarle el derecho a la vivienda, dada la situación de vulnerabilidad en que se encuentra.

Refiere que son más de 600 familias las que se encuentran asentadas en el lote del Municipio de El Zulia, las cuales se encuentran integradas por personas desplazadas víctimas de la violencia, madres y padres cabeza de hogar, personas de la tercera edad, damnificados de la ola invernal y personas en estado de discapacidad. Fue en síntesis por lo anteriormente expuesto, que solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vivienda digna, vida en condiciones digna, dignidad humana, derechos de los niños, adultos y demás personas en estado de vulnerabilidad, vulnerados por las entidades accionadas, y en consecuencia: 1.

Se le ordene a las entidades demandadas realizar una caracterización de la población de población que se encuentran asentadas y habitando en el predio La Victoria ubicado en la Vereda Cañaguate del Municipio de El Zulia, con el propósito de iniciar de forma inmediata medidas de protección para la población vulnerable y así garantizarles una vivienda digna. 2.

Se le ordene a las partes accionadas presentar un proyecto de vivienda (de interés prioritario o social) con el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos en la Observación General No. 4 del Comité DESC y la Corte Constitucional mediante Sentencia T-907 de 2013 y T-781 de 2014, tendiente a garantizarle una vivienda digna en un plazo razonable no superior a 4 meses. 3.

Se le ordene a las partes pasivas de la presente actuación adelantar y ejecutar un proyecto de vivienda (de interés prioritario o social) en un plazo no superior a 01 año y 06 meses. 4. En caso de que las viviendas a entregar no sean gratuitas, ordenarle a la (sic) accionadas garantizarle un plan de financiamiento asequibles y coherentes con su situación económica. 5.

En caso de ser desalojados, conminar a las entidades demandadas con el propósito de que el desalojo se lleve a cabo con el estricto cumplimiento de las disposiciones legales para tal fin. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta previo a resolver indicó que falló con anterioridad otra tutela con idénticos hechos y pretensiones solo que en aquella ocasión la interpuso una persona diferente al aquí accionante, y también indicó ser líder de la comunidad “Asentamiento La Victoria del Municipio de El Zulia – Norte de Santander”.

El Tribunal negó el amparo constitucional invocado, luego de señalar que no se demostró que el accionante hubiese presentado solicitud de subsidio de vivienda para su núcleo familiar en las convocatorias de vivienda que existen para la población vulnerable. En otras palabras, no se agotaron los mecanismos dispuestos para obtener una vivienda gratuita, y la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario por lo que la pretensión del actor es improcedente.

Frente a la solicitud de que se realice el desalojo con el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, señaló el A quo que la diligencia estaba programada para el 5 de septiembre pasado por lo que una decisión no surtiría ningún efecto. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien señaló que la postura de no reconocerlo como agente oficioso, desdibujó el motivo real de la presentación de la tutela, dado que se buscaba economía procesal y evitar un desgaste en la administración de justicia. Esgrime que la acción constitucional no se presentó en un marco individual y mucho menos con el propósito de que se adjudique un subsidio de vivienda desconociendo los trámites administrativos; sin embargo, expresa que se postuló para dos proyectos de vivienda en el municipio, pero no fue seleccionado.

Explica que hace parte de un grupo en situación de vulnerabilidad y existe un predio apto para vivienda de interés social sin que se ejecuten obras, y los proyectos que existen ya fueron adjudicados mientras que ellos continúan sin ser favorecidos ni caracterizados para proteger sus derechos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta por LEIDER ELISEO MOJICA PEÑARANDA contra el fallo que dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 3.

En el presente asunto, LEIDER ELISEO MOJICA PEÑARANDA, esgrime dos inconformidades respecto del fallo de primera instancia: i) no se le permitió actuar en esta tutela como agente oficioso de la Comunidad Asentamiento La Victoria del municipio de El Zulia (Norte de Santander) quienes junto a él se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, y ii) estima que en este asunto, es posible que el juez de tutela dicte ordenes encaminadas a superar la carencia de vivienda que padece la comunidad de la que hace parte. 3.1.

En cuanto a la agencia oficiosa, se ha de recordar que existe la posibilidad de que una persona promueva en defensa de otros la acción de tutela; sin embargo, se puede acudir a esta figura siempre y cuando se acredite el cumplimiento de unos requisitos. La Corte Constitucional ha sostenido que los requisitos que le dan validez a la agencia oficiosa son: “ (i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal;

(ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa”.[footnoteRef:2] [2: CC T 430-2017] Así quien actué como agente oficioso debe acreditar que la persona a quien agencia tiene una limitante física o mental que le impide actuar directamente o a través de su representado, pero en este caso no se acreditó, ni MOJICA PEÑARANDA así lo demuestra, que las personas que dice agenciar estén en imposibilidad de valerse por sí mismos, o que no pueda promover su defensa material para acudir a la vía tutelar.

En este sentido, la Corte Constitucional manifestó en providencia CC T-709/98 que: La acción de tutela sólo puede ser interpuesta, en principio, para defender derechos fundamentales propios, pudiendo reclamar la protección el mismo afectado sin intervención de apoderado judicial. Sin embargo, puede incoar la acción un tercero para que se amparen derechos cuya titularidad no ostenta, cuando hay de por medio una representación legal, cuando su titular le ha extendido mandato expreso para ello o cuando el afectado no puede, por razones fácticas o jurídicas, promover su propia defensa, caso en cual opera la agencia oficiosa que debe probarse sumariamente y ponerse de manifiesto en el libelo demandatorio.

Es menester que en todos estos casos de representación jurídica, el demandante acredite debidamente su calidad para actuar en nombre de otro (Subrayado de la Sala). Así las cosas, la decisión del Tribunal de admitir la acción de tutela únicamente en relación con el accionante, estuvo acorde a los requisitos exigidos y, por ende, no hay lugar a modificar lo resuelto. 3.2.

Ahora, respecto de lo que pretende MOJICA PEÑARANDA mediante este mecanismo preferente, en cuanto a que se adopten órdenes tendientes a crear un programa de vivienda de interés social, exclusivo para las personas que durante muchos años han ocupado el predio denominado La Victoria, Vereda Cañaguate, ubicado en el municipio de El Zulia (Norte de Santander) y que pertenece a ese ente territorial, se debe tener en cuenta la necesidad de agotar un procedimiento que de acuerdo con la Ley 3 de 1991[footnoteRef:3] y el Decreto 2190 de 2009[footnoteRef:4], inicia con la postulación de la persona interesada. [3: Por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT, y se dictan otras disposiciones.] [4: Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 49 de 1990, 3ª de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002 y 1151 de 2007 en relación con el Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas.] Es decir, para gozar de los beneficios a cargo del Estado, el interesado deben acudir a las entidades o dependencias designadas e inscribirse en los diferentes programas y cumplir a cabalidad con las exigencias establecidas; y, en caso de que sus peticiones no le sean atendidas, ahí sí, eventualmente, podría acudir al presente trámite constitucional, siempre que existan razones para ello.

Sobre esa base, no es posible, como lo pretende el accionante, omitir la instancia administrativa y ordenar la concesión del beneficio por vía de esta acción preferente, pues son muchas las personas necesitadas de este tipo de ayudas; de ahí que, con miras a disponer de la manera más adecuada, planificada y eficiente de los recursos económicos, el legislador y las autoridades administrativas encargadas de estos asuntos, haya diseñado procedimientos, cuya observancia es obligatoria.

Así, no puede el juez constitucional desconocer los derechos de aquellas personas que agotaron el trámite administrativo dispuesto para el efecto; máxime cuando, de acuerdo con las bases de datos, el accionante no se ha postulado a los planes de vivienda recién convocados, sumado a que no se tiene noticia de que para el futuro proyecto de vivienda en el predio La Victoria, se hayan abierto inscripciones para la respectiva postulación. De otro lado, debe recordarse que existe otro medio por el cual la comunidad puede si así lo quiere solicitar la protección de sus derechos, la acción popular. 4.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, por las razones anotadas en precedencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13