CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación 100997 Impugnación Andrés Eduardo Dávila Dueñas PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP14246-2018 Radicación N.° 100997 Acta 370 Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ANDRÉS EDUARDO DÁVILA DUEÑAS, frente al fallo proferido el 13 de septiembre de 2018 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE NARIÑO y el CTI – REGIONAL NARIÑO, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fue vinculado el DIRECTOR NACIONAL DE FISCALÍAS Y DE SEGURIDAD CIUDADANA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Señala el accionante estar vinculado al CTI de la FGN desde el año 2007 cuando ingresó como asistente de investigación criminalística III; y que actualmente su cargo es de técnico investigador II, de profesión ingeniero de sistemas. Afirma haber estado asignado a las unidades locales del CTI de Mocoa, La Unión, Túquerres y Pasto, desempeñando labores propias de policía judicial, siendo encargado en el CTI Pasto, como Coordinador de Archivo, líder de calidad, administrador de los sistemas de información SPOA y SIG, y demás funciones administrativas asignadas dentro de su profesión como ingeniero de sistemas, destacándose como servidor responsable, honesto, dedicado y profesional.

A la fecha indica llevar tres años laborando en el CTI Túquerres, y al tener su residencia en Pasto junto a su esposa y su hijo de 12 años de edad, se ha generado un distanciamiento de su familia, ocasionando situaciones que no son manejables al estar lejos. Manifiesta ser la cabeza principal de su hogar en lo emocional y económico, su esposa e hijo dependen afectivamente de él, y la necesidad de estar juntos como familia ha sido constante, su vida gira en torno a ellos y son base principal para la construcción de su presente y futuro.

Aduce ser oriundo de Túquerres, lugar donde reside su padre de 67 años de edad y su madre de 64 años de edad, adultos mayores quienes por su estado de salud necesitan que esté pendiente de ellos brindándoles apoyo afectivo y económico. Por otro lado, informa que su familia por afinidad ha sufrido la lamentable pérdida de dos seres queridos, su cuñado y su suegro, por lo cual la responsabilidad de la familia, especialmente de su suegra de 75 años de edad quien padece de EPOC, y de su cuñada quien no cuenta con trabajo estable, ha recaído sobre él; esto, pese a que su esposa labora como docente en la ciudad de Pasto, sin embargo su contrato laboral expira el 30 de noviembre del hogaño. Señala que su hijo necesita tener cerca la figura paternal para propiciar su desarrollo integral, pues actualmente viene presentando situaciones de riesgo en su comportamiento que perjudican su vida adolescente a nivel personal, familiar, social y estudiantil, manifestando comportamientos que han generado alarmas que han sido objeto de análisis psicológico por la profesional del colegio donde estudia, y con remisión para continuar con tratamiento en la EPS.

Menciona que el 17 de agosto de 2018, por correo electrónico, le fue comunicada la Resolución Nro. 473 del 14 de agosto de 2018, expedida por el Director Seccional Nariño, en la que resuelve reubicar al actor y otros servidores en la Unidad Local de Policía Judicial de Tumaco; acto administrativo que entra a regir desde el 1º de septiembre del año que avanza.

Indica que al no conceder la posibilidad de interposición de recursos, el 21 de agosto de 2018 solicitó cita con el Director Seccional de Fiscalías, para exponerle el por qué su reubicación en la ciudad de Tumaco, afecta su unidad familiar y los derechos de su hijo menor de edad a tener una familia y no ser separado de ella; sin embargo la reunión no tuvo buenos resultados, pues se le informó que la reubicación es inminente.

Señala que la noticia ha desencadenado en él afecciones psicológicas, que lo han llevado a buscar especialistas para sobrellevar la situación; y si bien la Fiscalía cuenta con una planta global y flexible, no se tuvo en cuenta su situación familiar y personal antes de decidir su reubicación, además de la dificultad de su presencia en Pasto, pues los viajes representarían un riesgo difícil de asumir, luego del reciente crimen cometido en contra de tres de sus compañeros en la vía Tumaco – Pasto.

Finalmente refiere que su traslado traería consecuencias adversas en la vida y comportamiento de su hijo, pues no todo se soluciona con llamadas, video llamadas o mensajes de texto. Con fundamento en los hechos anteriormente reseñados el accionante solicita se protejan sus derechos fundamentales a la vida digna y unidad familiar, así como el de su hijo menor de edad, de protección especial de los niños, niñas y adolescentes, y en consecuencia se ordene a la Dirección Nacional de Apoyo a la Dirección Seccional de Fiscalías y al CTI Nariño, revocar la decisión de reubicación laboral del accionante en la ciudad de Tumaco, contenida en la Resolución Nro. 473 del 14 de agosto de 2018.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto hizo una síntesis de los aspectos que derivaron en el traslado del demandante al municipio de Tumaco. Advirtió que la Fiscalía cuenta con una planta de personal global y flexible que deriva en una mayor discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi, con base en las necesidades del servicio.

Bajo tales condiciones, advirtió la Corporación a quo que el asunto debía ser resuelto a través de la acción correspondiente ante la jurisdicción administrativa, pues no observó la materialización de algún perjuicio irremediable, ni la afectación de los derechos del hijo menor de edad del demandante, quien reside en Pasto con su progenitora.

Por consiguiente, declaró improcedente la tutela formulada por el demandante. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por ANDRÉS EDUARDO DÁVILA DUEÑAS. Indicó que la tutela no se centra en controvertir el acto administrativo de traslado, sino la protección de los derechos a la vida digna y unidad familiar de él y de su hijo menor de edad, que se afectaron con su traslado a Tumaco.

Explica que del municipio de Túquerres a la ciudad de Pasto el recorrido dura poco menos de una hora, lo que le permite convivir con su familia los fines de semana y reitera, que al alejarlo de ese lugar se dificulta su presencia en el núcleo familiar, en tanto desplazarse desde Tumaco le significaría un riesgo, tras el «atroz crimen de 3 compañeros en la vía».

Afirma que lo afecta la separación de su familia en punto de su desarrollo personal y profesional, lo que le ha desencadenado «afecciones psicológicas», al igual que a su hijo, quien requiere «la presencia permanente como figura paternal» y ha acudido a los servicios psicológicos del colegio en el que estudia por la situación que ha debido sobrellevar.

Pide, por consiguiente, la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. [1:

ARTICULO 32. -Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2. La tutela y el debido proceso administrativo. El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas.

Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de tutela en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ha de declararse improcedente el amparo constitucional, pues se impone atender al carácter residual de la acción constitucional. 3. Sobre las órdenes de traslado de servidores públicos. En pacífica jurisprudencia, se ha expuesto la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

En el sector público, hay entidades que en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715/96 y T-1498/00, entre otras). Entre ellas, pueden contarse la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN y el INPEC.

Si bien la referida facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Además, se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que convierte a la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).

Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Ese planteamiento fue reiterado en decisión T-468/02, donde el Alto Tribunal señaló que: … la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa (Cfr. CSJ STP10463 – 2017;

CSJ STP923 – 2014, Rad. 71.279 y CSJ STP5720 – 2014). 4. Análisis del caso concreto. ANDRÉS EDUARDO DÁVILA DUEÑAS acudió a la vía de tutela con el propósito de que se deje sin efectos la resolución mediante la cual, la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño, dispuso su traslado de la ciudad de Pasto a Tumaco, con el fin de remediar, por este cauce, la lesión de sus derechos fundamentales y los de su hijo menor de edad.

Ahora bien, informó la autoridad demandada dentro del trámite constitucional, que su traslado obedeció a «necesidades estrictas del servicio y atendiendo al derecho a la igualdad entre servidores que pertenecen a una planta global y flexible, al trato digno y respeto de todos los integrantes de Policía Judicial del CTI Nariño… igualmente contribuirá a mejorar el servicio en capacidad operativa, técnico investigativa para enfrentar las conductas punibles con transparencia, fortaleciendo la confianza y satisfacción de las autoridades judiciales»[footnoteRef:2]. [2: Folio 58 del cuaderno del Tribunal.] De manera que, el actuar de los funcionarios ahora demandados se enmarcó en los normales movimientos de personal y en razón a las políticas de priorización de investigaciones relacionadas con la investigación de delitos que adelanta el ente acusador en la región de Tumaco, a lo que se suma que DÁVILA DUEÑAS no fue la única persona trasladada y además, de acuerdo con lo señalado por el propio accionante, en sus más de diez (10) años al servicio de la Fiscalía General de la Nación ha sido reubicado en diversas ocasiones, a varios municipios del departamento de Nariño. Adicionalmente, no se observa que el demandante haya sido desmejorado salarialmente y continúa desempeñando el mismo cargo, con iguales prerrogativas económicas.

De otra parte, si bien es cierto que obra documento emitido por la psicóloga del colegio donde estudia el hijo menor de edad del demandante, en el que se indica la presencia de «dificultades en el contexto familiar, especialmente en relación con añoranza de la figura paterna» y al parecer, la situación de traslado le ha afectado emocionalmente, lo cierto es que el menor cuenta con su progenitora que podrá estar atenta de su desarrollo psicoafectivo, más aún, cuando advierte la Sala que cuando DÁVILA DUEÑAS residía en Túquerres, desde hace poco más de 3 años, visitaba a su núcleo familiar «cada 15 días»[footnoteRef:3]. [3: Según lo informó el mismo demandante en valoración médica obrante a folio 30 del cuaderno del Tribunal.] En otras, palabras, el alejamiento no fue intempestivo con ocasión al traslado a Tumaco, y por consiguiente, no se avizora que los derechos del menor estén en inminente afectación. Además, DÁVILA DUEÑAS fue reubicado en el municipio de Tumaco, que de todas maneras se encuentra a una distancia aproximada de cinco (5) horas de la ciudad de Pasto, por lo que tendrá la posibilidad de visitar a su hijo los fines de semana, o, de ser el caso, estudiar la posibilidad de que su núcleo familiar se traslade con él a dicha localidad.

Tampoco advierte la Sala la conculcación de los derechos fundamentales de sus demás familiares, pues si bien el accionante señaló que tiene a cargo a sus padres, no explicó ni acreditó de forma adecuada las razones por las cuales podría desmejorarse la salud de aquellos, ni que se les nieguen los servicios médicos que requirieran, en el evento de que, al igual que su esposa e hijo, decidieran trasladarse con él. Así las cosas, acorde a lo señalado por la primera instancia, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio, razón por la cual, deberá el accionante acudir ante la jurisdicción administrativa, que como atrás se dijo, es el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censura en esta sede.

En efecto, lo que se observa, es que desconoce el demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo y tampoco hay una vulneración a sus derechos fundamentales que permita la procedencia de la tutela. Ello no se evidencia del contenido del expediente, por lo que no es posible que evada las vías ordinarias que tiene a su disposición. Tampoco demuestra ANDRÉS EDUARDO DÁVILA DUEÑAS cuál podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse en su caso[footnoteRef:4], porque como se vio, desde hace 3 años no reside en la ciudad de Pasto y el traslado no fue intempestivo.

Así pues, sus razones resultan insuficientes para justificar la procedencia del amparo (En ese sentido, sentencia T-436 de 2007). [4: En ese sentido, ver CC T-225/93, entre otras. ] En consecuencia, si el demandante, desconociendo los mecanismos que tiene la posibilidad de activar, busca que sea el juez de tutela quien limite los efectos del traslado, lo hace sin considerar los requisitos de procedencia del amparo, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se concluye que ésta pueda ocurrir.

Bajo tales condiciones, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15