Tutela de 2ª Instancia n° 93823 María Eugenia Ayala de Arciniegas Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14244-2017 Radicación no. ° 93823 Acta 298 Bogotá, D. C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por María Eugenia Ayala de Arciniegas, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 12 de julio de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, la protección especial al adulto mayor y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 3º Laboral del Circuito de esa ciudad y las partes que intervinieron en el proceso ordinario laboral N° 68001310500320150039400.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: La accionante adelanta la presente súplica constitucional, al considerar que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial del adulto mayor, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, los cuales considera conculcados por las autoridades judiciales cuestionadas.
Como soporte de su afirmación, y en lo que interesa al presente trámite, manifestó que promovió proceso ordinario laboral con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente del pensionado fallecido Ismael Enrique Arciniegas con quien convivió hasta su muerte. Manifiesta que del asunto conoció el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el cual, una vez agotado el trámite de primera instancia, profirió sentencia el 27 de julio de 2016 y luego de declarar que la accionante tiene derecho a la prestación reclamada, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a la actora la suma de $309.368.332,77 por concepto de mesadas causadas a partir del 10 de agosto de 2010 hasta junio de 2016, sin perjuicio que posteriormente se causen los correspondientes incrementos anuales y absolvió a Telebucaramanga de los cargos formulados.
Determinación contra la que la demandada Colpensiones interpuso recurso de apelación y la parte actora fue apelante adhesiva, el Tribunal Superior mediante sentencia del 18 de mayo de 2017 definió los recursos interpuestos y revocó en su totalidad la decisión de primer grado e impuso costas a la parte actora. Para lo cual adujo: En conclusión en juicio, es decir, en este proceso debía probarse fehacientemente por parte de la demandante, la convivencia efectiva – subraya la Sala-con el finado durante los dos años anteriores a su deceso.
Convivencia efectiva es que estaban conformando una familia, que se ayudaban, se socorrían, se auxiliaban mutuamente, que hacían vida en común, en los términos y en los efectos que la jurisprudencia ha señalado como una verdadera convivencia con el ánimo de permanecer en familia hasta los últimos años de vida del causante donde se presten socorro, ayuda, atención y la demandante en el juicio, jamás se preocupó por este aspecto, se le olvidó pensó que esto era automático, que por el hecho de haberle concedido hace veinte (20) o treinta (30) años una pensión de sustitución de carácter convencional, hace muchos años, pues hoy al reclamar una nueva pensión tenía que olvidarse de ese requisito.
En conclusión, entonces por la ausencia de ese elemento de la convivencia efectiva de los dos (2) años anteriores al fallecimiento del causante, no es posible confirmar la sentencia de primer grado, la sentencia será revocada como ya se había adelantado, las costas en ambas instancias serán a cargo de la demandante. Subrayas del texto. Cuestionó la decisión del tribunal, pues, en su sentir, cumple con suficiencia los requisitos para acceder a la prestación reclamada y que aportó las pruebas que demuestran la convivencia con el pensionado fallecido por espacio superior a dos años y que tuvo por lo menos un hijo con el causante, lo que consta en documentos públicos que no han sido anulados ni tachados por las demandadas.
Por lo anterior, solicita al juez de tutela que se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin valor y sin efecto la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada, para en su lugar se confirme la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación negó el amparo al considerar que la accionante presentó recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, por lo que al existir dicho mecanismo de defensa la tutela se torna improcedente ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad que la rige.
LA IMPUGNACIÓN María Eugenia Ayala de Arciniegas, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el amparo es procedente toda vez que no existe otro mecanismo de defensa para proteger sus derechos fundamentales, como quiera que mediante memorial del 26 de julio de 2017, desistió del recurso extraordinario de casación interpuesto contra el fallo de segundo grado emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, pues dada su avanzada edad (74 años de edad), dicho recurso es una «verdadera utopía jurídica».
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga vulneró los derechos al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, la protección especial al adulto mayor y a la igualdad de la interesada, dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra de COLPENSIONES.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el peticionario no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-1054-2010, dijo: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.2.
María Eugenia Ayala de Arciniegas se encuentran inconforme con las diferentes etapas del proceso del proceso ordinario laboral N° 68001310500320150039400 adelantado en contra de COLPENSIONES. Al respecto, la Corte considera que sus reparos han debido plantearlos a través del recurso extraordinario de casación, del cual si bien hizo uso, lo cierto es que mediante memorial del 26 de julio de 2017 desistió del mismo.
Por tanto, desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. Para la esta Corporación resulta inadmisible que la accionante haya desistido de dicho mecanismo de defensa con el argumento de su avanzada edad, pues aunque es de conocimiento público que la Sala de Casación Laboral presenta una mora en la solución de los asuntos puesto en su conocimiento, tampoco se puede pasar por alto que mediante la Ley Estatutaria No. 1781 del 20 de mayo de 2016, se dispuso la designación de Magistrados de Descongestión en forma transitoria y por un periodo que no podrá superar el término de 8 años, con el único fin de tramitar y decidir los recursos de casación, medida que ya fue implementada y que sin duda alguna conllevará un mejoramiento respecto del cumplimiento de los términos legales para resolver los recursos de casación. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3.
Adicionalmente, consultada la página del FOSYGA en internet, se observa que actualmente la accionante se encuentra activa como cotizante en el sistema de salud, con lo cual tiene garantizado ese derecho, y no se probó la incidencia directa que la negativa de la concesión de la pensión de sobreviviente tenga en su mínimo vital, cuestión que no puede suponer el juez constitucional, pues «la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales por parte de la demandante no es suficiente para amparar los derechos invocados, la Sala concluye que la presente acción es improcedente» [Corte Constitucional, sentencia CC T-187-2009].
Así las cosas, no procede el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. (Subrayas fuera de texto) CC T-1316-2001. Por tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable. 2.4.
Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que los accionantes hayan sido discriminados por las autoridades demandadas, en relación con otras personas. Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes.
Por anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folio 72 – cuaderno No.1. � Cfr. Folio 3 Cdo.
Original. PAGE 11