Tutela de 2ª Instancia 93602 Mario Enrique Afanador Armenta Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14242-2017 Radicación n.° 93602 Acta 298 Bogotá, D. C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Mario Enrique Afanador Armenta, por conducto de apoderada judicial, frente a la sentencia proferida el 25 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Manifestó la apoderada del señor Mario Enrique Afanador Armenta que se desempeñó como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Caquetá, del 1° de julio de 2006 hasta el 31 de enero de 2008, en razón del cargo fue beneficiario de las leyes 10 de 1997 y 63 de 1998, de los decretos 610 de 1998 y 664 de 1999 y demás disposiciones vinculantes en la materia, normativas con las que se le otorgó el derecho a una asignación salarial, que ahora la entidad demandada se negó a reconocer y pagar, por lo que ha tenido que incoar varias acciones judiciales.

Inicialmente, una tutela que conoció y falló el 11 de abril de 2008 el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá y en amparo de los derechos fundamentales "a la igualdad y salario mínimo, vital y móvil, trabajo, dignidad humana, debido proceso e irrenunciabilidad de derechos laborales", ordenó a la Fiscalía General de la Nación y " demás autoridades señaladas en la sentencia, que en un término de treinta (30) días, si aún no lo han hecho, contados a partir de la notificación del fallo, inicien las acciones tendientes a pagar al accionante, los salarios que le corresponde conforme al decreto 610 de 1998 y demás normas señaladas en el proveído " (Folios 6 y 7).

En cumplimiento de ese fallo la entidad accionada profirió la Resolución 0063 de 2009 que ordenó el pago de los valores adeudados, el que se hizo efectivo el 22 de octubre del mismo año, mediante consignación a la cuenta N° 0013-0245-01-0200802301 del banco BBVA, pero que, como la liquidación no se ajustó a los términos de la fallo “…se profirieron sendas resoluciones adicionales, con los cuales se regularon los valores a pagar mes a mes indicándose que se hace necesario reconocer a favor del doctor MARIO ENRIQUE AFANADOR ARMENTA la diferencia del 10% de la bonificación de que trata el fallo de tutela del11 de abril de 2008 " (folio 7).

Indicó que, luego de haberse efectuado el pago, el Consejo de Estado, mediante providencia de 19 de mayo de 2009, revocó el fallo de primera instancia al estimar improcedente la tutela, tras considerar que el accionante contaba con otros mecanismos idóneos para la reclamación de sus derechos. Dijo que en virtud de esa decisión la Fiscalía General de la Nación emitió la Resolución N° 0295 de 23 de julio de 2010, mediante la cual " ordenó que se reintegrasen los valores pagados al señor AFANADOR ARMENTA, con ocasión al fallo de tutela del 11 de abril de 2008 ", la suma de $78'851.555, acto contra el que interpuso los recursos, principal de reposición y subsidiario de apelación, los que fueron resueltos mediante resoluciones números 0330 y 0333 de 22 de diciembre de 2010, decisión que dio origen al procedimiento de cobro coactivo JC 379 “…en desarrollo del cual se profiere el auto del 15 de julio de 2016, sobre el cual de incoa la presente acción " (folio 8).

Que adelantó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del que el Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia de 26 de mayo de 2014, condenó a la Nación -Fiscalía General de la Nación- a reconocer y pagar (….) la bonificación por compensación con carácter permanente equivalente al BO % de los ingresos que por todo concepto recibían los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Consejo de Estado a partir del 1° de junio de 2006 " (folio 8).

Acotó que, con base en ese fallo, solicitó a la accionada la cancelación de los valores alii reconocidos " sin que a la fecha pese a que han transcurrido más de dos años la administración de la FGN, haya realizado el pago de lo adeudado, en cambio procedió a iniciar el procedimiento de cobro coactivo " de las sumas canceladas con base en el fallo de tutela de 11 de abril de 2008 y el 30 de julio de 2015, libró mandamiento de pago por la suma de $78'851.555, e intereses desde enero de 2011.

Que el 18 de septiembre de 2015 presentó excepciones contra el mandamiento de pago, negadas por auto de 26 de enero de 2016 y ordenó seguir adelante con la ejecución; contra el que el15 de marzo del mismo año interpuso recurso de reposición "solicitando la compensación del fallo con lo aparentemente adeudado", el que fue negado y se ordenó seguir adelante con la ejecución, igualmente negó la compensación, decisión notificada personalmente el 26 de agosto de 2016 (folio 10).

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción de tutela interpuesta por el actor aduciendo que se trata de una reclamación de carácter pecuniario, situación que no es procedente a través de ésta vía constitucional. Refirió que el demandante pretende la compensación de los dineros adeudados por la accionada con el reintegro que debe hacer con fundamento en la resolución No. 0295 del 23 de julio de 2010, que se emitió dentro del proceso de cobro coactivo No. JC 379.

Pedimentos que no han sido negados por la Fiscalía General de la Nación sino que le han indicado que debe esperar el pago efectivo de dichos dineros, los cuales están pendientes desde el 3 de diciembre de 2015, de manera que la compensación solo es posible cuando exista una fecha cierta al respecto. LA IMPUGNACIÓN El demandante aduce que la actuación de la demandada genera una grave vulneración de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró del derecho al debido proceso y los principios de economía procesal y transparencia al no acceder a la compensación de una deuda con el actor. Se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Si la actuación no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa y no fue concebido para sustituir la competencia asignada por el legislador a otras autoridades ni supletorio de los procedimientos. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa. Es allí, ante la autoridad natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas. 3.

En este evento, el actor pretende que la accionada ordene la compensación de las sumas dinerarias que se adeudan entre sí: i) la cantidad de $78.854.555 que Afanador Armenta debe reintegrar a la Fiscalía con ocasión del fallo emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá y, que luego fue revocado por el Consejo de Estado. Situación por la que la demandada inició cobro coactivo y libró mandamiento de pago; ii) $192.812.711 que la sentencia del 26 de mayo de 2014, emitida por la Colegiatura en cita ordenó pagar al actor a cargo de la accionada.

Contrario a lo afirmado por Mario Enrique Afanador Armenta en este evento su pretensión ya fue analizada por la Fiscalía, es más, determinó que estaban presentes todos los requisitos para la compensación, pero quedó a la espera de conocer la fecha cierta del pago que ésta le adeuda. En efecto, en desarrollo del proceso ejecutivo JC 379 la demandada, emitió el auto del 15 de julio de 2016, en el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el proveído que no accedió a las excepciones propuestas por el accionante y dispuso «SEGUNDO: TENER EN CUENTA la solicitud de compensación propuesta por el deudor de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa del presente año».

Al respecto sostuvo: En cuanto a la solicitud de compensación, la Fiscalía General de la Nación es una entidad pública regida por la Ley 344 de 1996, la cual dicta normas tendientes a la racionalización del gasto público. Esta norma concede facultades extraordinarias y adopta otras disposiciones, dentro de las cuales se encuentra aquella que da la posibilidad de realizar una compensación de la obligación adeudada.

(…) Ahora bien, como lo indica la norma en cita, en el presente caso es necesario aclarar que la Fiscalía General de la Nación está obligada al pago de una sentencia judicial cuyo beneficiario es el señor Mario Enrique Afanador Armenta. A su vez, el mencionado señor presenta una obligación con el Tesoro Nacional lo que hace procedente realizar la compensación de obligaciones, previa verificación del monto que esta Entidad le adeuda.

De igual manera, se realizará una liquidación de la obligación a cargo del señor Afanador Armenta por concepto de mayores elementos, procedimiento adelantado mediante Cobro Administrativo Coactivo de la Fiscalía General de la Nación. (…) Ahora bien, después de verificar lo respectivo en cuanto a la pertinencia de la compensación de obligaciones a cargo de la Administración establecidas en sentencias judiciales y las deudas del beneficiario de esas providencias, se debe establecer la fecha cierta en la cual se puede hacer efectiva esta compensación y, a su vez, se deben confirmar los montos de las obligaciones objeto de la misma.

(…) Si bien es posible realizar la compensación entre lo que la Fiscalía General de la Nación adeuda al señor Mario Enrique Afanador Armenta y lo que este adeuda al Tesoro Nacional, esto solo puede hacerse efectivo una vez, se tenga clara la fecha de pago de la sentencia. Por lo tanto, solo hasta que pueda hacerse efectivo se realizará la compensación de las obligaciones.

En ese orden, como actualmente se está tramitando el proceso de cobro coactivo, en el cual ya se dispuso que una vez exista fecha del pago de la sentencia que adeuda la accionada, la cual asciende a $192.812.711 se procederá a efectuar la compensación, es claro que no le está permitido al juez constitucional intervenir en ese aspecto, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata. 3.1 Adicionalmente, no puede perderse de vista que Afanador Armenta tiene la posibilidad de adelantar el correspondiente proceso ejecutivo, en aras de exigir el cumplimiento de la providencia que ordenó a la Fiscalía General de la Nacional el pago de $192.812.711, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 a 179 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de tutela del 28 de enero de 2010, Rad. 25000-23-15-000-2009-01590-01, dijo: Los artículos 177 a 179 del Código Contencioso Administrativo y 334 a 339 del Código de Procedimiento Civil, establecen la posibilidad de exigir la ejecución de providencias judiciales ejecutoriadas impuestas a una entidad pública, incluidas aquéllas por obligaciones de hacer.

La condena de reintegrar a quien judicialmente se le consideró que fue objeto de ilegal desvinculación laboral implica una obligación de hacer. Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance dichos mecanismos de defensa judicial, idóneos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados. Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo. 3.2 De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máximo cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

Por las razones anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 134 a 136 cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Folios 119 a 132 ibidem.

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