Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 93916 Uriel Mosquera Medina Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP14240-2017 Radicación n. º 93916 Acta 298 Bogotá, D. C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se decide la impugnación formulada por el actor Uriel Mosquera Medina, frente a la decisión proferida el 15 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo Distrito Judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso, a la defensa, al «principio de oportunidad» y a la legalidad y, los de su menor hijo J.M.M., a la vida, a la salud, al mínimo vital y a la protección integral a la niñez.

Al presente trámite fueron vinculados el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, el Establecimiento Penitenciario Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacías (Meta) y, la Fiscalía Trece Local y los Juzgados Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de Neiva.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el mencionado Tribunal, en los siguientes términos: El demandante manifestó que el 10 de marzo de 2017 cuando se dirigía por la avenida Boyacá con Esperanza de esta ciudad fue capturado por agentes de la Policía y conducido a la Estación Novena lugar donde permaneció hasta el 30 de junio cuando fue trasladado “a la Colonia Agrícola Campamento Cola de Patio [sic], patio 1 kilómetro 3 vía Villavicencio–Acacias [sic] Meta”.

Advirtió que la captura obedeció a un proceso seguido en su contra por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Neiva y la Fiscalía 13 de esa misma ciudad por el punible de inasistencia alimentaria, respecto del que se emitió sentencia de condena el 25 de enero del año en curso, sin que le fueran respetados los derechos al debido proceso, defensa, principio de legalidad y oportunidad, toda vez que no le fueron notificadas las audiencias ni la orden de captura, sumado a que las pruebas allegadas por él al proceso no fueron tenidas en cuenta.

Refirió que pese a que nació en la ciudad de Neiva y allí mismo habitan su esposa e hijos, se encuentra recluido en la “Colonia agrícola campamento cola de pato patio 1, kilómetro 3, vía Villavicencio–Acacias [sic], donde no cuenta con familiares y conocidos que le puedan colaborar para llevarle mensajes o información de su hijo menor de edad, como tampoco del estado de salud de su esposa, quien se encuentra pendiente de la práctica de un procedimiento quirúrgico de alto riesgo, por lo que debe cuidarla y atender las necesidades del niño, razón por la cual solicita se lea [sic] concedida la prisión domiciliaria o la libertad condicional, para que pueda asumir la responsabilidad del hogar como padre cabeza de familia.

Resaltó que es importante para su hijo y esposa contar con dicho beneficio, máxime que tiene la opción de trabajar desde su lugar de residencia y así obtener ingresos para cumplir con la cuota alimentaria, además de que no cuenta con más antecedentes penales y no representa un peligro para la sociedad. Agregó que a pesar de que tiene cinco personas a su cargo, no posee solvencia económica ni vivienda propia.

Solicitó que como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, debido proceso, protección integral a la niñez, “a la alimentación del menor J.M.M.”, familia, libertad y trabajo: i) le sea concedida la prisión domiciliaria o libertad condicional; ii) ordenar a la Juez 15º [sic] de Ejecución de Penas de Bogotá conceda la prisión domiciliaria o libertad condicional y; iii) autorice su desplazamiento bajo sus propios medios y responsabilidad desde su sitio de reclusión a la ciudad de Neiva (fls. 1–5).

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a las respuestas ofrecidas por la entidad demandada y vinculadas al trámite constitucional, de abordar el problema jurídico que del caso surgía y, de analizar la procedencia de la acción de tutela contra providencias y actuaciones judiciales, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo al considerar que: (i) Uriel Mosquera Medina no agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que a su alcance tenía, toda vez que, contra la sentencia condenatoria por el punible de inasistencia alimentaria, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Neiva, ni él, ni su defensor, interpusieron recurso de apelación, pese a que el enjuiciado estaba debidamente enterado de la actuación al concurrir a diversos actos procesales, entre ellos, el anuncio del sentido del fallo.

(ii) En cuanto a la solicitud de prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B del CP, el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante auto fechado 6 de junio de 2017 la resolvió en forma negativa, decisión que fue apelada ante el juez de conocimiento, enviándose en consecuencia la actuación para desatar la alzada.

(iii) En razón a una nueva petición de prisión domiciliaria, esta vez con fundamento en lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, hacia el mes de julio del presente año se adelantó visita domiciliaria en la ciudad de Neiva, a fin de establecer la situación familiar del demandante y, el proceso fue ubicado en turno respectivo para adoptar la correspondiente decisión. Sin embargo, ante la reclusión del penado en el Establecimiento Penitenciario Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacías, el 4 de agosto pasado se ordenó el envío del expediente con las diligencias adelantadas, ante el juzgado homólogo de dicha localidad, haciéndose claridad al ejecutor destinatario que la solicitud se encontraba pendiente de resolución. (iv) Por lo anterior, acotó que no se cumple el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción instada pues, la intervención del juez constitucional está vedada, al no constituir un mecanismo alternativo o paralelo para solventar los problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

(v) Por otro lado, el actor deprecó por este medio la libertad condicional, más tal pretensión desborda la competencia del fallador de amparo, pues no se estableció que hubiera requerido dicho beneficio ante el juez ejecutor. IV. LA IMPUGNACIÓN En memorial allegado oportunamente, el demandante reiteró las razones que lo llevaron a invocar la tutela de sus garantías fundamentales.

Además, atacó la sentencia de primer nivel por cuanto: (i) no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la acción, ni a los derechos implorados; (ii) incurrió en error de hecho y derecho en la revisión, interpretación y aplicación de las pretensiones; (iii) se negó a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el goce de sus derechos; y, (iv) no tuvo en cuenta su debido proceso, al desconocer sus argumentos y los documentos soportes anexos al expediente.

Por lo anterior, depreca de la Corte su revocatoria. V. CONSIDERACIONES 5.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas, vulneraron los derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso, a la defensa, al «principio de oportunidad» y a la legalidad de Uriel Mosquera Medina, dentro del proceso penal que se halla en etapa de ejecución de la pena, al aducir que en su fase de juzgamiento ellos se transgredieron, toda vez que no le fueron notificadas las respectivas audiencias y, las pruebas allegadas por él, no fueron tenidas en cuenta, lo que dio lugar a que se le condenara.

De igual forma, si se transgreden los mismos derechos ante la no concesión de la prisión domiciliaria (bien la establecida en el artículo 38B, ora la prevista en la Ley 750 de 2002) o la libertad condicional, a la que considera tiene derecho. 5.2 Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales De la doctrina constitucional puede decantarse que, cuando de providencias judiciales se trata, la procedencia de la acción de tutela resulta excepcionalísima pues, por regla general, la inconformidad con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de plantearse y debatirse en forma oportuna, acudiendo a los medios de impugnación, ordinarios y extraordinarios, instituidos en el ordenamiento jurídico.

Por ello la jurisprudencia (CC C–590–2005 y SU–195–2012) exige ciertos y rigurosos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento el demandante está obligado a acreditar, a fin de tener vocación de prosperidad su amparo. Dentro de los requisitos generales de procedencia señalados por el Alto Tribunal Constitucional, tenemos que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término prudente y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) ante la existencia de una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales del accionante;

(v) la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la transgresión, como los derechos vulnerados; y, (vi) no se trate de fallos de tutela. En punto de las causales específicas de procedibilidad, se circunscriben a: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo;

(v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y, (viii) violación directa de la constitución. Entonces, el pronunciamiento del juez de tutela ante la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se configure alguno de los reseñados requisitos, lo cual implica la carga demostrativa para el actor respecto de su satisfacción, de suerte que resulte evidente la vulneración. De no ser así, vale decir, de acoger a la acción de amparo como mecanismo de protección alternativo, se corre el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla y, de convertirla en una tercera instancia, donde se sometan a un nuevo escrutinio las cuestiones ya decididas dentro del trámite procesal previsto ante el juez natural. 5.3 El caso concreto Trasladadas las anteriores consideraciones al sub examine, tal y como claramente lo reseñara el Tribunal a quo, advierte la Sala que la herramienta constitucional no cumple el requisito general de procedebilidad contra providencias judiciales referido a la subsidiariedad.

Dentro de las características del principio de subsidiariedad, que fundamentan la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, tenemos: «(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico» (CC T–103–2014) En el asunto concreto, resulta axiomático que Mosquera Medina en el transcurso del proceso penal que por el punible de inasistencia alimentaria se le adelantó ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Neiva, estuvo debidamente enterado del mismo, aunado a que contó con defensor público que se encargó de representar sus intereses.

Así lo certificó el aludido despacho demandado, en respuesta al interior de este trámite. Empero, ni el actor, ni el togado de la defensa hicieron uso del recurso ordinario de apelación dispuesto para controvertir la decisión adoptada por el juzgado de conocimiento, no obstante que la providencia objeto de censura le advertía la posibilidad de formularlo.

De igual manera, el tutelante no manifestó en el escrito que contiene la solicitud de amparo, que haya agotado dicho mecanismo procesal dispuesto por el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión de condena y de la que se duele en la presente acción, motivo por el cual, dicha omisión se encuentra probada. Por demás esta Corporación no encuentra demostrada la existencia de circunstancias, razones o motivos válidos que justifiquen la omisión del actor en formular el recurso ordinario contra la providencia judicial cuestionada.

Conforme a lo expuesto, para la Corte es evidente que el accionante contó con todas las garantías procesales al interior del proceso penal que dio lugar a la condena que en la hora de ahora purga, por lo que no se evidencia una razón suficiente para haber omitido el uso del medio procesal ordinario con que contaba para la agencia de sus derechos.

Ello, entonces, le habría dado la posibilidad de plantear lo que en sede de amparo tutelar propone, esto es, que las pruebas por él allegadas no fueron tenidas en cuenta por el juzgador. Así las cosas, la Sala considera que cualquier embate jurídico contra la sentencia condenatoria a través de esta vía, no supera el requisito general de subsidiariedad, pues el actor no asumió la carga mínima de agotar el medio procesal ordinario que tenía a su alcance para impugnar la decisión que le era adversa a sus intereses.

Ahora bien, en lo que corresponde a la decisión denegatoria de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38B del CP, dígase que la misma fue proferida por el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el día 6 de junio de 2017 y frente a ella, el condenado interpuso el recurso de apelación que se surte ante el juez de conocimiento, en virtud a lo establecido en el artículo 478 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, se reitera, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en manifestar que, por cuenta del principio de subsidiariedad, los desacuerdos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias –jurisdiccionales y administrativas– y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir al amparo tutelar.

Así las cosas, como en el caso de la especie todavía se encuentra en trámite el recurso de apelación frente a la decisión que niega la prisión domiciliaria, ineluctable deviene la improcedencia, habida cuenta que acoger la postura del demandante implicaría vaciar la competencia asignada por el legislador al juez que profirió la sentencia y convertiría al presente mecanismo excepcional, en principal.

Igual suerte corre lo referido a la prisión domiciliaria deprecada con sustento en la Ley 750 de 2002, como quiera que su tramitación se halla en curso y no es dable ocuparse de una temática reservada al juez ejecutor. Dígase que, el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, debido al actual lugar de internamiento de Mosquera Medina, dispuso por competencia la remisión del expediente a su homólogo con sede en la municipalidad de Acacías, proceder que no se antoja caprichoso o arbitrario, por el contrario, era lo que en derecho correspondía. Así entonces, deberá el actor estar atento a lo que se diga por el competente en punto de dicha temática, en lugar de esperar un pronunciamiento del juez de tutela, proceder a todas luces inadmisible.

Por último, en lo que respecta a la libertad condicional, precísese que no es válido que el interesado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental ligado al aludido subrogado, cuando el mismo no ha sido solicitado al interior del proceso en el que se vigila su condena. Por contera, también por dicha vía se muestra improcedente la herramienta constitucional invocada, al advertirse la ruptura del principio de subsidiariedad.

Sean suficientes las anteriores consideraciones, para que el fallo objeto de impugnación sea confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia para ello. � Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. � Surge cuando el funcionario judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. � Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o, que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. � En aquellos eventos en que el funcionario judicial fue víctima de un engaño por parte de terceros y el mismo lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. � Implica el incumplimiento de los operadores judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. � Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. � De la foliatura no emerge que ya se hubiera desatado en segunda instancia. PAGE 14