CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP14232-2017 Radicación n° 93688 Acta 298 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Asesora del Ministerio y Crédito Público y la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, respecto del fallo proferido el 1 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos de Adrián Eduardo Gómez Pineda, dentro de la acción de tutela interpuesta en contra de las citadas entidades, trámite que se extendió a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
1. LA DEMANDA Los hechos sustento de la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “2.1. El demandante indicó que por medio del Acuerdo No. 524 de 13 de agosto de 2016, la CNSC dio apertura a la convocatoria No. 320 de 2014, para proveer empleos vacantes en el DPS, en la cual participó y ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para ocupar el cargo de profesional especializado No. 207769, conforme a la Resolución No. CNSC-20172210010975 de 16 de febrero de 2017. 2.2.
Indicó que el 8 de marzo de esta anualidad recibió un correo desde la dirección convocatoria320@prosperidadsocial.gov.co, en el que le informaron el procedimiento a seguir para “efectuar el acto de comunicación de la resolución de nombramiento” y a pesar de cumplirlo, el 14 de marzo del año en curso el DPS le indicó que dicho nombramiento quedaba suspendido, debido a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no aprobó la asignación de recursos en el presupuesto de gasto de funcionamiento.
Destacó que, pese a ello, al consultar la página web del DPS, puede observarse que durante el primer trimestre de 2017 la entidad ha expedido 129 resoluciones de nombramiento, amparadas en 3 certificados de disponibilidad presupuestal del mismo lapso. 2.3. Aseveró que el 23 de marzo radicó una petición ante la CNSC, a fin de conocer cuánto tiempo debería esperar, de lo que recibió respuesta a través de oficio de 31 de marzo, en el que la comisión accionada citó los criterios definidos para casos semejantes, según los cuales las listas de elegibles son de obligatorio cumplimiento y su desconocimiento “constituye una flagrante contravención a las normas de carrera y además una vulneración a los derechos subjetivos de quienes aparecen en las mismas.” 2.4.
La CNSC también le informó que había concedido al DPS un plazo de 10 días para remitir los actos administrativos correspondientes a la designación en el cargo, pero ante la falta de respuesta de esta última entidad, el 26 de mayo el señor Gómez Pineda radicó una nueva petición ante ambas accionadas, por lo que recibió contestación del DPS el 6 de junio, en la que informó que mediante oficio de 29 de marzo de 2017 remitió a la Comisión accionada una relación de las personas a quienes había pospuesto el nombramiento por motivos presupuestales, mientras que la CNSC respondió por medio de comunicación de 13 de junio de 2017, en la que señaló que hasta esa fecha, el DPS no había remitido acto administrativo alguno de designación de 166 empleos pendientes. 2.5.
Por lo anterior, estimó vulnerados los derechos invocados y solicitó ordenar a las accionadas realizar los trámites necesarios para proceder a su nombramiento en el cargo al que aspiró.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo deprecado bajo los siguientes fundamentos: 1. La decisión adoptada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social de posponer el nombramiento y posterior posesión del accionante en el cargo de profesional especializado No. 207769, a pesar de figurar en el primer lugar de la lista de elegibles, hasta tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuara la asignación de recursos, hacía viable la protección deprecada a través del presente mecanismo, toda vez que la entidad citada desconoció el principio de buena fe “al generar para el accionante una situación jurídica consolidada, esto es, el derecho a ser nombrado en el cargo al que aspiró y para el que superó todas las etapas del concurso de méritos…”, designación que fue aplazada con fundamento en situaciones no atribuibles a la parte actora. 2.
Contrario a lo expuesto por las autoridades accionadas, Gómez Pineda no contaba con la posibilidad de proteger sus derechos fundamentales a través de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, por cuanto la decisión que adoptó la DPS fue informada a través de oficio y correos electrónicos, que si bien podrían considerarse actos administrativos por la jurisdicción competente, los mismos no eran claros y tampoco indicaban la procedencia de los recursos que podían promoverse para agotar así la vía gubernativa. 3.
Con fundamento en lo expuesto, ordenó a la Dirección del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS que, en forma coordinada con el titular del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, realizara los trámites pertinentes para el nombramiento y posesión de Adrián Eduardo Gómez Pineda en el cargo de profesional especializado, Código 2028, grado 15, para el cual concursó y ocupó el primer lugar en la Convocatoria No. 320 de 2014.
Igualmente, desvinculó a la comisión Nacional del Servicio Civil del trámite de tutela al no evidenciarse conducta que hubiese comprometido los derechos del actor.
3. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, la Asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó el fallo y los argumentos para sustentar la inconformidad se resumen en los siguientes términos: 1. Corresponde al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social responder por la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el tutelante, pues dicho Ministerio “ha venido atendiendo las exigencias contenidas en la normativa presupuestal desde el ámbito de nuestras competencias.
Ir más allá implicaría no solo la trasgresión de normas; sino también la incursión en asuntos que por su naturaleza jurídica escapan a la competencia asignada a esta Cartera Ministerial, pues no podemos tener injerencia en asuntos de exclusivo conocimiento del DPS, como es del caso, en la provisión de empleos en su planta de personal.” 2.
Desde ese punto de vista, no se ha desplegado actividad ni ha omitido el deber legal que implique responsabilidad por la trasgresión de los derechos demandados por Gómez Pineda, de ahí que la tutela se torna improcedente. 3. El Ministerio tampoco tiene injerencia en la administración y ejecución del presupuesto que el DPS administra en ejercicio de su autonomía administrativa y financiera, ello en razón que constitucional y legalmente no está facultado para asumir compromisos y/o responsabilidades atribuidas a la respectiva sección presupuestal. 4.
Puntualizó que de acuerdo con la Ley Orgánica del Presupuesto, el DPS es una sección del Presupuesto General de la Nación y por lo tanto con capacidad plena para contratar, comprometer y ordenar su gasto, motivo por el cual no era posible que “mediante un fallo judicial, se creen responsabilidades a cargo nuestro; toda vez que, el presupuesto del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, no puede comprometerse en asuntos para los cuales no ha sido facultado y mucho menos el Ministerio de Hacienda es quien determina si una apropiación presupuestal es o no suficiente para las respectivas secciones del presupuesto asuman sus compromisos; mucho menos es el llamado a efectuar las adiciones pertinentes de otros órganos…” 5.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó la revocatoria de las órdenes dadas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la sentencia de primera instancia. 4. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
Preliminarmente debe señalarse que la impugnación presentada por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS fue allegada por fuera del término legal, circunstancia que conduce al rechazo de la misma. Veamos: 3.1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo proferido el 1 de agosto del año en curso, concedió la protección deprecada por Adrián Eduardo Gómez Pineda, librándose las correspondientes comunicaciones para la notificación de tal decisión y en particular al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, que lo fue mediante oficio del 2 de dicho mes, recepcionado al día siguiente.
El 18 de agosto se radicó en la Secretaría de la Sala Penal de la Corte escrito de impugnación interpuesto por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la citada entidad, donde se hizo expresa manifestación en cuanto a que fue notificada del fallo en mención el 4 de agosto de 2017. 3.2. Conforme con lo anterior, se evidencia que la parte accionada omitió presentar el recurso dentro del plazo establecido en el Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 31 establece que: “Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.” En efecto, según se señaló, la decisión fue notificada el 4 de agosto, luego el término para impugnar se extendía hasta el 10 del citado mes, descontándose los días 5, 6 y 7 que fueron inhábiles, luego sin mayor esfuerzo puede concluirse que el escrito presentado en la Secretaría el 18 de agosto resulta a toda luces extemporáneo, cuya consecuencia es el rechazo de la impugnación. 3.3.
Debe tenerse en cuenta además que la remisión del expediente a esta instancia obedeció a la concesión de la impugnación propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual reafirma la extemporaneidad de la alzada antes referida. 4. Aquí es importante advertir que a pesar de lo antes expuesto, la Sala ha de emitir decisión de fondo con ocasión de la impugnación presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, también accionado en este caso, haciéndose necesario aclarar que si bien es cierto sus argumentos de inconformidad se dirigieron a sostener no tener competencia para intervenir en aspectos atinentes con la provisión de los empleos adscritos al DPS y tampoco para intervenir en el manejo y ejecución del presupuesto que la entidad administra, ello no es obstáculo para que la Sala analice la situación expuesta por el actor y la confronte con los elementos de prueba allegados, para así determinar si efectivamente se incurrió en actuación irregular que haga necesaria la intervención del juez de tutela como en efecto lo sostuvo el a quo. 5.
Dicho ello, se tiene que la discusión propuesta por el demandante se circunscribe a que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social pospuso su nombramiento y posesión en el cargo de profesional especializado No 207769, a pesar de estar en primer lugar en la lista de elegibles emitida en el marco de la Convocatoria 320 de 2014, bajo el argumento de no haberse aprobado la asignación de recursos en el presupuesto de gastos de funcionamiento por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 6.
Frente a lo anterior, la Sala de entrada advierte que contrario al parecer del a quo, no surge viable la petición de amparo y por ende la decisión impugnada habrá de ser revocada. Estas las razones: 6.1. Conforme se señaló en reciente fallo de tutela (STP 12230-2017, Rad. 93141, del 15 de agosto del año en curso), “no le es posible al juez de tutela, so pretexto de la afectación de derechos fundamentales, incluir en el presupuesto de una entidad gastos que no fueron reportados y que no hicieron parte de los aprobados en el Presupuesto General de la Nación ante el Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 de la Constitución Política”, que es precisamente la discusión planteada durante el trámite tutelar. 6.2.
Quiere decir lo anterior que en este asunto se presenta una imposibilidad material por parte de la entidad demandada para proceder al nombramiento y posterior posesión del accionante consistente precisamente en la ausencia de presupuesto, sin que sea dable que por vía de tutela se emita orden que conduzca a su modificación, por lo tanto, sin necesidad de exponer otros argumentos, la acción de tutela surge a todas luces improcedente. 7.
Por consiguiente, se revocará el fallo recurrido y en su lugar se negará la protección deprecada. 8. Finalmente, la decisión anunciada no se traduce en obstáculo para que se inste tanto al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de que, de acuerdo con sus competencias, efectúen las diligencias pertinentes para que se materialice el nombramiento del actor en el cargo para el cual concursó y aprobó cada una de las etapas del proceso de selección. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- RECHAZAR la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, por extemporánea.
Segundo.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar negar la acción de tutela promovida por Adrián Eduardo Gómez Pineda. Tercero.- INSTAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de que, de acuerdo con sus competencias, efectúen las diligencias pertinentes para que se materialice el nombramiento del actor en el cargo para el cual concursó y aprobó cada una de las etapas del proceso de selección. Cuarto.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 162 Cdno Tribunal � Folio 4 Cdno Corte PAGE 12