República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 82107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP14229-2015 Radicación No. 82107 Acta No. 368 Bogotá, D. C., octubre quince (15) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano RAFAEL AUGUSTO CUETO REYES, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 19 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía No 32 de la Unidad de Delitos contra la vida de la ciudad de Barranquilla y el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de la mencionada ciudad Al presente trámite constitucional fueron vinculados los abogados Evaristo Manuel Meza Galván y Juan Rodríguez Albarracín, Martha Méndez Álvarez, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el señor RAFAEL AUGUSTO CUETO REYES, a través de su apoderado, que con fundamento en la denuncia instaurada el 15 de agosto de 2006 por la joven Yesenia María Guardiola Mendoza, la Fiscalía No 32 adscrita a la Unidad de Vida de Barranquilla inició investigación en su contra por la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. 2.
Sostiene el ciudadano referido que el 21 de septiembre de 2007, la Fiscalía competente resolvió declararlo persona ausente, a pesar de no haber realizado las gestiones necesarias para ubicarlo. Así mismo, aduce que a partir de tal fecha fue nombrado como defensor de oficio el abogado Evaristo Manuel Meza Galván, con el fin de que este último representara sus intereses. 3.
Afirma que mediante informe emitido por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de Santo Tomás, Atlántico, se le comunicó a la Fiscalía sus datos de ubicación, a saber, las direcciones calle 70B No 41-52 Barranquilla, lugar de su residencia, y en la calle 7 No 10-41 de Sabanagrande Atlántico, lugar donde laboraba. Así mismo, se proporcionó el teléfono celular 3116599182.
Sin embargo, advierte que para la época de los hechos y la posterior vinculación al proceso, no residía ni era propietario del primero de los inmuebles, y no obstante ello, las diversas comunicaciones fueron enviadas a tal lugar, por lo que en momento alguno tuvo conocimiento del proceso adelantado en su contra. 4. De otra parte, pone de presente que si bien se le designó un abogado de oficio, este no llevó a cabo ningún acto defensivo, absteniéndose de participar en las decisiones mediante las cuales se resolvió su situación jurídica, llevada a cabo el 25 de febrero de 2010, se ordenó el cierre de la investigación fechada el 18 de mayo de 2010 y se profirió resolución de acusación el 9 de julio de la misma anualidad, pasividad que en su criterio se debió, entre otras, a la posible falta de notificación de las mencionadas providencias. 5.
Así las cosas, afirma que el derecho de defensa no existió durante en la fase de instrucción, transgresión que se extendió a la etapa de juzgamiento, llevada a cabo en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla y con posterioridad en el Juzgado Penal del Circuito de Depuración. 6. En efecto, sostiene que para la fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia preparatoria, tampoco se hizo presente su defensor, situación que incluso conllevó a la designación de un nuevo profesional del derecho que lo asistiera, a saber, el abogado Juan Rodríguez Albarracín, al que, en criterio de CUETO REYES, ni siquiera se le permitió ejercer una buena defensa, en razón al poco plazo que se le otorgó para estudiar el proceso. 7.
El 20 de junio de 2012 fue proferida en su contra sentencia condenatoria por parte del Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla, autoridad que condenó al ciudadano referido a la pena principal de 48 meses de prisión, tras hallarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, providencia que aduce este último si bien le fue notificada personalmente a su defensor, no ocurrió lo mismo en su caso. 8.
Finalmente expone que, como consecuencia de lo anterior, el 23 de junio del 2015 fue capturado y dejado a disposición del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla. 9. Por lo expuesto, RAFAEL AUGUSTO CUETO REYES, a través de apoderado, acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera los derechos fundamentales que considera conculcados, y en consecuencia, solicita se decrete la nulidad o se deje sin efectos el proceso penal llevado a cabo en su contra desde el auto mediante el cual fue declarado persona ausente.
Así mismo, depreca se deje sin efectos la decisión proferida el 19 de julio de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración, para que en su lugar se le conceda la libertad inmediata. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas. 2.
Las respuestas ofrecidas durante el trámite de la acción constitucional emitidas por las autoridades accionadas fueron resumidas adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: Defensor Público Juan Rodríguez Albarracín Manifiesta que fue designado por parte del Juzgado Penal del Circuito de Depuración como Defensor de Oficio del accionante y solo el día de la audiencia pública pudo conocer de tal designación, y en el mismo acto intervino y pidió la absolución del sindicado, indica que no tiene conocimiento con lo ocurrido anterior a su defensa.
Juzgada Penal del Circuito de Depuración- Ley EDD-. Informa que en ese despacho se gestionó el proceso en cuestión de acuerdo a las normas de procedimiento Penal y dentro de los parámetros constitucionales, garantizando el Derecho Fundamental del Debido Proceso y Derecho de Defensa. Manifiesta que la declaración de persona ausente se realizó con base a los lineamientos procesales dado que: el 29 de septiembre de 2005, la Fiscalía avocó conocimiento y ordenó vincular mediante indagatoria al señor Rafael Cueto Reyes y dispuso librar orden de captura N° 130002627 dándole aplicación a lo señalado en el artículo 336 de la Ley 600 de 2000.
Que bajo el artículo 344 ibídem fue declarado persona ausente por Resolución del 21 de septiembre de 2007, y se designó defensor de oficio, quien se notificó personalmente de la Resolución de acusación. Que la Corte Constitucional en sentencias C-488 de 1996, C-100 de 2003. C- 488 de 1996, avala la declaratoria de persona ausente, pero establece para la autoridad judicial respectiva la obligación especial de intentar vincular al procesado, indica que esta obligación permaneció durante todo el curso del proceso, que la Orden de Captura fue recibida por la SIJIN, que en varias oportunidades se notificaron personalmente los sujetos procesales, por lo tanto este Juzgado considera que no se presenta ningún tipo de nulidad ni violación de derechos fundamentales.
Indica que no es cierto que el Dr. Rodríguez Albarracín Defensor Público haya realizado su defensa precariamente, dado que tuvo conocimiento del proceso con suficiente antelación y asumiendo en solitario su defensa quien asistió a la diligencia de audiencia pública en la que presentó los argumentos tendientes a demostrar la absolución del procesado por el delito imputado, que mal puede el tutelante criticar la labor cumplida por el defensor de oficio asignado cuando este - el acciónate- no intervino en la actuación por deseo personal, concluye que no hay violación al derecho de defensa ni al debido proceso, al haberse garantizado por parte del despacha una defensa integral, técnica y material.
Juzgada Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla. En atención a lo ordenado, el juzgado vinculado remitió a la Secretaria de esta Sala expediente contentivo del proceso seguido al accionante. Dra. Martha Elena Méndez Álvarez -Fiscal Seccional-. Informa que a la fecha se encuentra como titular de la Fiscalía 32 adscrita a la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, que luego de analizar el proceso penal donde el señor Rafael Augusto Cuento Reyes, resultó condenado por el delito de acceso carnal o acto sexual abusiva con incapaz de resistir agravado, verifica que cuando se declaró persona ausente el día 21 de septiembre de 2007, se designó como defensor de oficio al Dr. Evaristo Manuel Mesa Galván, el cual se notificó en la secretaria de la inexistente fiscalía 32 unidad de vida, tal como se demuestra en el informe secretarial, que si bien no hay acta de posesión es porque la Ley 600 no exigía tal ritualidad.
Que sobre la resolución que resolvió la situación jurídica del 25 de febrero de 2010, que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, se libraron las comunicaciones a la totalidad de los sujetos procesales, incluyendo al Defensor y al sindicado. Indica que si el defensor no compareció, y guardó silencio pudo haber sido por una táctica del distinguido profesional, siendo respetable tal postura.
Resalta que en la de 25 de febrero de 2010 se ordenó la práctica de algunas pruebas, preservando los derechos Por último, manifiesta que sobre la Resolución de Acusación, de fecha julio 9 del año 2010, el defensor si compareció a notificarse personalmente, al igual que la Dra. Diana Cárdena Procuradora, por lo tanto considera que no existieron las irregularidades que denuncia el apoderado del accionante.
Juzgada Sexta Penal del Circuito can Funciones de Conocimiento Indica el secretario del juzgado vinculado que se denominaba anteriormente como Juzgado Quinto Penal del Circuito Ley 600, que por acuerdo PSAA10-7539 de 2010, pasó a denominarse Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que una vez se constató en el sistema se pudo verificar que no se ha adelanto ni tramitado causa penal contra el señor Rafael Augusto Cueto Reyes, por ultimo informa que el nombre jurídico de Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, lo ostentaba el que hoy se denomina como Juzgado Segundo Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla.
Dr. Evaristo Manuel Mesa Galván Manifiesta en su respuesta, que efectivamente actuó como defensor de oficio en el proceso adelantado en la etapa instructiva por parte de la Fiscalía 32 de la unidad de vida seguida contra el hoy accionante, informa que en sus años de experiencia como litigante en el derecho penal ha adquirido bastante experiencia que lo capacita para ejercer cualquier defensa penal, que en la ocasión de ser defensor de oficio puede asumir diferentes perfiles defensivos, atendiendo las circunstancias del proceso esta puede ser una defensa pasiva o una defensa activa, ya que según lo explicado no es igual cuando se cuenta con la presencia del sindicado.
Argumenta que por Resolución del 21 de septiembre de 2007 se declaró persona ausente al accionante y fue nombrado como defensor de oficio, Resolución a la cual se notificó y se posesionó, que posteriormente el 25 de febrero del año 2010, se resolvió la situación jurídica profiriendo resolución de acusación y estableciendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, indica que ante esta decisión considera asumir una defensa pasiva, no presentó alegatos ni interpuso recursos alguno contra dicha decisión por considerar que hasta ese momento con la denuncia y con el dictamen de medicina legal se reunían los indicios graves exigidos en el código de procedimiento penal, explica que no optó por presentar ningún alegato esperando que si no prevenía a la Fiscalía, esta no iba a practicar ninguna prueba, e iba a obtener buenos resultados en la etapa de juicio en la que fue apartado y en la que pretendía pedir la absolución del señor Rafael Augusto Cueto Reyes, por no reunirse los requisitos del artículo 232 del c.p.p ya que meramente existió una denuncia y un dictamen pericial contradictorio con la denuncia, considerándola insuficiente para proferir unas sentencia condenatoria.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió negar el amparo solicitado, tras considerar que no se configuraba ninguna de a las causales de procedencia de la presente acción constitucional propuestas por la jurisdicción constitucional. Además, puso de presente que el accionante a lo largo del proceso penal llevado en su contra estuvo representado por un profesional del derecho tanto en la etapa instructiva como en juicio, quienes optaron por llevar a cabo determinada estrategia defensiva que consideraban más acorde para el caso concreto.
V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el accionante, a través de apoderado, recurrió el fallo del Tribunal a quo, y solicitó su revocatoria, argumentando lo siguiente: i) Manifiesta que la presente acción si cumple con los requisitos de procedibilidad señalados por la jurisprudencia constitucional. ii) Si bien rectifica lo manifestado en su escrito inicial en lo que tiene que ver con el conocimiento del respectivo proceso por parte de su defensor inicial, pues quedó demostrado que tal profesional si fue notificado del nombramiento y la resolución de acusación dentro del respectivo trámite, aduce que en todo caso dicho profesional del derecho no ejerció una defensa técnica, pues se abstuvo de contradecir las diversas actuaciones desplegadas por el ente acusador. iii) Reitera que la Fiscalía accionada no llevó a cabo todas las gestiones necesarias para notificarle del respectivo proceso penal que estaba cursando en su contra, pues era fácilmente ubicable en otros sitios distintos al que se le enviaban las citaciones por parte de la fiscalía, razón por la cual vulnera sus garantías fundamentales el hecho de haber sido declarado persona ausente.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
Valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por el ciudadano RAFAEL AUGUSTO CUETO REYES se encuentra dirigida a que, en últimas, el Juez de tutela decrete la nulidad o se deje sin efectos el proceso penal llevado a cabo en su contra desde el auto mediante el cual fue declarado persona ausente. Así mismo, depreca se deje sin efectos la decisión proferida el 19 de julio de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración, para que en su lugar se le conceda la libertad inmediata. 4.
Pues bien, necesario resulta señalar que a través de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial, debido a que, dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con lo previsto en el artículo 228 superior. 5.
No obstante, este postulado general encuentra excepción cuando se trata de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, pues en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 6.
Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional (C.C. C-590/05), cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales, las que fueron señaladas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 7.
Revisada la información que hace parte de este trámite constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que confirmará el fallo impugnado, máxime si se tiene en cuenta el proceso penal que cursó en contra del accionante por el delito de acceso carnal o acto sexual con persona en incapacidad de resistir, se ajustó a la normatividad que gobernaba en ese entonces el rito correspondiente, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.
Precisión que adquiere relevancia si tiene en cuenta que desde el inicio de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación se trató de ubicar a RAFAEL AUGUSTO CUETO REYES, quien fuera señalado por Yesenia María Guardiola Mendoza, como la persona que atentó contra su libertad e integridad sexual en el mes de agosto de 2006.
En efecto, el ente acusador pretendió la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y se le permitiera de esta manera ejercer materialmente su derecho de defensa, sin que ello fuera posible, razón por la cual libró la correspondiente orden de captura, misma que tampoco dio los resultados esperados, por lo que finalmente procedió a su vinculación como persona ausente y a la correspondiente designación de un defensor de oficio. 8.
Así pues, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción, al amparo del artículo 344, inciso 2º, de la Ley 600 de 2000, adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, sin que fuera posible cumplir con tal propósito, incluso luego de expedir la correspondiente orden de captura a las autoridades competentes, no quedándole otra opción que vincularlo como persona ausente y realizar la designación de un defensor de oficio. 9.
Así las cosas, contrario a lo señalado por el recurrente, éste no fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de la actuación se cumplió con la ritualidad que prevé la ley para garantizar su comparecencia a las diligencias y ante los infructuosos resultados se acudió a los mecanismos que el ordenamiento procesal penal autoriza, como son la vinculación en ausencia y la designación de un defensor de oficio para el trámite del proceso. 10.
De otra parte, en lo que tiene que ver con la falta de defensa técnica alegada por el actor, baste precisar que, como en su momento fue admitido por éste último[footnoteRef:1], la defensa sí tuvo conocimiento de las diversas providencias emitidas en su contra, luego, el reproche formulado en punto a la indebida notificación de las mencionadas providencias carece de soporte fáctico y sustento alguno, pues se reitera, las mismas fueron conocidas por quienes fungieron como defensores del sentenciado en el respectivo proceso penal. [1: Folios 210-217 Cuaderno Original No 1. ] 11.
Ahora, como bien lo señaló en su momento el Tribunal a quo, el hecho de que en la etapa instructiva el defensor del recurrente haya adoptado una estrategia defensiva particular, no implica per se una vulneración a su derecho de defensa, pues fue el profesional del derecho encargado de defender sus intereses quien al analizar el caso en cuestión decidió voluntariamente asumir una defensa pasiva, se reitera, de manera estratégica, por considerar que de esta forma, y atendiendo a las limitadas posibilidades que dicha situación permitía –no contar con la presencia del procesado- podría lograr la absolución de su defendido, sin que su evaluación del caso, pueda ser descalificada por el simple parecer del accionante. 12.
Derecho fundamental que también fue garantizado en la etapa de juzgamiento, de la que participó el defensor de oficio designado en dicha fase, quien estuvo presente en la audiencia de juzgamiento, y realizó las peticiones que en su entender eran procedentes, siendo de esta manera coherente con el proceder de su antecesor, en concreto, solicitó la absolución del accionante, más allá de que tal pretensión hubiera sido desestimada al momento de proferirse la correspondiente sentencia. 13.
Además, lo cierto del caso es que el accionante tampoco demostró en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por aquellos.
En punto al concepto del derecho defensa, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.
En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". CSJ SP, 11 de jul. 2000. Rad 012930. 14. Ahora bien, la Sala no desconoce que el defensor de oficio asumió una actitud pasiva en cuanto a que se abstuvo de impugnar el fallo de primera instancia, pero sola circunstancia no implica abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica.
Aspecto este último sobre el cual, la jurisprudencia nacional ha señalado que: “…un cabal ejercicio de la defensa técnica no implica que el defensor, quien debe actuar dentro de los cánones legales, con idoneidad, responsabilidad y seriedad, esté obligado a interponer recursos que, por infundados, claramente advierta que no van a tener prosperidad”.
(CC ST-383 de 2011). 15. Así pues, al no advertirse en la actuación penal que cursó contra RAFAEL AUGUSTO CUETO REYES, acto arbitrario o injusto que amerite la intervención del Juez de tutela, hizo bien el Tribunal a quo en negar el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19