Impugnación de Tutela 93652 Orfelina Botello de Balaguera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP14228-2017 Radicación n° 93652 Acta 298 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Orfelina Botello Balaguera contra el fallo del 11 de julio del año en curso, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que negó la acción de tutela promovida en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Dirección del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Al trámite fueron vinculadas la Dirección y Subdirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta y la Fiscalía Segunda Seccional de los Patios (N. de S.). 1.

ANTECEDENTES En horas de la madrugada del 3 de mayo de 1999 fue hallado el cuerpo sin vida del señor Franklin Armando Balaguera Botello, hijo de la accionante, en el sector de La Garita sobre la vía que de Cúcuta conduce a Pamplona (Norte de Santander). Adelantadas las labores investigativas, la Fiscalía concluyó que se trató de un homicidio culposo en accidente de tránsito por un vehículo fantasma; sin embargo, la accionante ha reclamado que se reconozca que la muerte de su hijo fue consecuencia de un homicidio doloso.

Según su tesis delictiva, luego de que mataran a su hijo, su cuerpo fue abandonado sobre el pavimento de la carretera, cuando hallándose acostado sobre la vía su cuerpo fue aplastado por un vehículo. Por lo anterior, ante la Fiscalía General de la Nación presentó derecho de petición con la finalidad de reabrir la investigación penal y conforme con ello, practicar pruebas como, reconstrucción virtual 3D de la escena del crimen, trasladar el caso a la Unidad de Derechos Humanos por tratarse de un crimen de Estado de lesa humanidad por falso positivo, y emitir un tercer concepto de medicina legal respecto del estado del cuerpo al momento del fallecimiento.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Cúcuta negó la solicitud de amparo, al considerar que: 1. La Fiscalía Segunda Seccional de Los Patios (N. de S) y la Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta estudiaron y respondieron las inconformidades alegadas por la actora en su derecho de petición, además que se trata de los mismos hechos y solicitudes probatorias que fueron negadas en providencias del 6 de marzo y 30 de mayo de 2017, respectivamente.

Concretamente, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal expuso a la accionante que su petición probatoria era inútil, impertinente e inconducente, pues en nada ayudaban a desvirtuar la hipótesis delictiva sostenida en los albores de la investigación, ni colaboran en la consecución de los fines previstos en el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual negó realizar la reconstrucción de la escena del crimen en animación de tercera dimensión y la practica de una tercera autopsia con examen de ADN, entre otras pruebas.

Igualmente, negó el reconocimiento jurídico de la imprescriptibilidad fruto de un crimen de lesa humanidad por falso positivo, toda vez que se trataba de una hipótesis traída de los cabellos por la accionante, sin que obre elemento indicador que respalde sus aseveraciones. Aunado a lo anterior, dispuso precluir la investigación por el delito de homicidio culposo por el acaecimiento del fenómeno de la prescripción de la acción penal. 2.

Respecto de la solicitud que elevó la actora a la Dirección del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, refirió que también fue debidamente respondida y criticó, además, que se tratara de la séptima petición en el mismo sentido en contra de las entidades accionadas. 3. Expuso que la accionante ha presentado distintas tutelas originadas en los mismos hechos, respecto de las cuales, en una de ellas, del 28 de septiembre de 2016, bajo el radicado 2016-435, el mismo Tribunal ordenó a la fiscalía que atendiera el caso de la accionante. 4.

Finalizó aduciendo que la actora pretende revivir un proceso ya resuelto con la finalidad de practicar unas pruebas a todas luces impertinentes e inconducentes.

3. LA IMPUGNACION La demandante impugnó el fallo de tutela y en sustento de su disenso invocó su condición de víctima dentro del proceso penal y los derechos que de dicha calidad se desprenden. Reiteró que busca el esclarecimiento de los hechos que rodearon la muerte de su hijo, Franklin Armando Balaguera Botello, al tiempo que acusa a la fiscalía de ser negligente en atender su petición de abrir la investigación, motivo por el cual, solicita la revocatoria del fallo de primera instancia. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Igualmente, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una de las causales de procedibilidad, por el contrario, son improcedentes aquellas demandas en donde las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el presente caso, resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él busca la actora controvertir una decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario competente a través de la indebida intervención del juez constitucional. La accionante pretende imponer una teoría delictiva basada en meras elucubraciones sin sustento probatorio, que además ha sido negada por las accionadas, a través de resoluciones del 16 de marzo y 30 de mayo de 2017, luego de reabrir por tercera vez la misma investigación. En efecto, la tesis expuesta por el ente acusador según la cual la muerte de Franklin Armando Balaguera Botello se originó en un accidente de tránsito, no es arbitraria ni caprichosa, por el contrario, tiene fundamento en los elementos probatorios recaudados.

Ello se desprende de la declaración del patrullero de la Policía Jairo Hernando Rodríguez Ortiz, quien afirmó que la víctima se encontraba con su vehículo averiado en la carretera, de modo que le ofrecieron ayuda y éste no quiso recibirla, ante lo cual siguieron con sus labores de patrullaje, y a las pocas horas, el comandante de guardia informó del accidente por atropellamiento.

Igualmente, la señora Martha Elena Alarcón Villamizar, el 11 de marzo de 2010, refirió que momentos antes del deceso le vendió una cerveza al occiso, y posteriormente lo vio completamente dormido dentro de un vehículo estacionado en la vía, por lo que trató, sin éxito, de despertarlo, luego, a las dos de la madrugada escuchó un golpe y al salir lo vio tirado en la carretera atropellado.

Agréguese que la anterior testigo, en declaración del 18 de marzo de 2010, no solo reiteró su declaración inicial, sino que añadió que la accionante, Orfelina Botello, la estaba buscando para que en su testimonio inculpara a miembros de la Policía, situación a la que no accedería, pues insiste en que el occiso se encontraba solo momentos antes de su deceso.

Así mismo, el nuevo informe de medicina legal del 10 de enero de 2017, reitera que la muerte fue consecuencia de un evento contundente de alta energía consistente con la historia de accidente de tránsito, al tiempo que certificó la presencia de un estado de embriaguez grado uno. Valga mencionar que la tesis de un accidente de tránsito también fue avalada por el apoderado de víctimas desde los inicios de la investigación, tal y como se ha extrae de la solicitud probatoria que elevara en memorial del 10 de septiembre de 1999, en el que expuso: « que según lo que se ha investigado, las personas cercanas al sitio donde ocurrió el accidente concuerdan en decir, que la clase de vehículo que causó el daño en la humanidad de FRANKLIN BALAGUERA B. al parecer corresponde a un vehículo pequeño. » 5.

Lo anterior, deja entrever que el reclamo que eleva la actora se circunscribe en reabrir un proceso judicial en el que ha contado con toda la participación y contradicción, sin que el simple hecho de disentir de las decisiones del ente investigador constituya causa suficiente para entender que se han vulnerado sus derechos fundamentales, y menos aun, que la habilite para interponer reiteradas e indefinidas peticiones para revivir debates procesales que no consienta. 6.

La accionante debe entender que la sola inconformidad con la determinación adoptada, no significa per se la violación de sus derechos fundamentales, ya que no se advierte que diste de un criterio razonable de interpretación y que se enmarque dentro de una de las causales específicas de procedencia de la acción constitucional en contra de providencias judiciales. 7.

De admitirse la discusión propuesta en la demanda, sería desconocer los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, así como los del juez natural y las formas propias del juicio contenido en el artículo 29 de la Norma Superior. 8.

Por lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 101 a 126. � Folio 72. � Folios 41 y 42. � Folios 73 a 79. � Folios 39 y 35. PAGE 10