República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP14226-2015 Radicación No. 82409 Acta No. 368 Bogotá, D.C., octubre quince (15) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Decide esta Corporación la acción de tutela promovida por FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRERO TOVAR, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. Al presente trámite constitucional fueron vinculados el Juzgado Penal Municipal de Ubaté con función de control de garantías, el Juzgado Penal del Circuito y al Fiscal Seccional ambos del mencionado municipio.

Así mismo, se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 2584361091632013-80299-2. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiestan los señores FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRERO TOVAR, a través de apoderado, que el 6 de octubre del 2013 fueron capturados por la Policía Nacional, en tanto al primero de aquellos le fue hallada una pistola marca Walter PPK 09 mm y un proveedor con 12 cartuchos y al segundo 2 cartuchos. 2.

Aducen los ciudadanos referidos que el 7 de octubre siguiente fueron dejados a disposición del Juzgado Penal Municipal de Ubaté, Cundinamarca, quien llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento; diligencias en las que aceptaron los cargos formulados por el ente acusador. 3.

Señalan que la Fiscalía de Ubaté, Cundinamarca radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos ante el Juzgado Penal del Circuito del mencionado municipio, y con posterioridad solicitó la preclusión por atipicidad del hecho investigado, pretensión que fue acogida por esta última autoridad, sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca mediante providencia del 29 de julio de 2014, revocó lo dispuesto por el juez de instancia, y en su lugar, ordenó la devolución del expediente al juzgado de origen. 4.

Una vez allegado el mencionado expediente al Juzgado Penal de Ubaté, éste se declaró impedido y remitió el correspondiente proceso al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, quien asumió el conocimiento de las diligencias el 10 de noviembre de 2014 y programó la celebración de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos para el 6 de agosto de 2015, fecha en la cual FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ, JADER DANIEL GUERRERO TOVAR y la Fiscalía celebraron un preacuerdo, mismo que fue improbado por el juez de instancia. 5.

Inconforme con la anterior decisión, los procesados y la fiscalía interpusieron recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, quien mediante decisión del primero de septiembre del año en curso confirmó la providencia recurrida; proveído que en criterio de RÍOS RAMÍREZ y GUERRERO TOVAR no fue debidamente motivado, además de haber desconocido el precedente jurisprudencial trazado por el Tribunal Superior de Tunja y en consecuencia su derecho de igualdad. 6.

Por lo expuesto, FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRERO TOVAR, a través de apoderado, acudieron al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se les protejan sus derechos fundamentes, y en consecuencia, solicitan se dejen sin efectos las decisiones proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá el 6 de agosto de 2015 y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca emitida el primero de septiembre de 2015, para que en su lugar, se les ordene a dichas autoridades judiciales aceptar la variación de la diligencia de verificación de allanamiento a la de aprobación del preacuerdo celebrado con la Fiscalía competente.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo incoada por FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRERO TOVAR. 2. La titular de la Fiscalía Tercera Seccional de Ubaté solicitó declarar la procedencia de la presente acción constitucional, tras considerar que se le han vulnerado los derechos fundamentales a los accionantes, pues la decisión de segunda instancia carece de motivación y desconoce el precedente establecido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.

Aduce que con el preacuerdo que se pretende celebrar, en momento alguno se está desconociendo la responsabilidad penal de los implicados, pues de lo que se trata es de efectuar un descuento sin que ello implique una variación en la situación fáctica o en la adecuación típica, sino en el quantum punitivo. Agrega que si bien existió un allanamiento a cargos, que en su criterio es susceptible de retractación, entre otras razones porque se podría argumentar el desconocimiento de las consecuencias jurídicas y los mecanismos procedimentales que le permitirían a los procesados acceder a mayores beneficios, no es del interés de estos últimos desconocer su comportamiento ilícito ni la aceptación de los cargos efectuada ante el Juez de Control de Garantías, sino la obtención de una rebaja a través de una circunstancia especifica de atenuación. 3.

Por su parte el titular del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá dio respuesta a la presente acción constitucional informando que correspondió a dicho despacho el conocimiento del proceso adelantado contra los señores JADER DANIEL GUERRERO y FABIO NELSON RÍOS bajo el radicado 25843 61 09 163 2013 80299, como quiera que mediante auto del 20 de septiembre de 2014 se aceptó el impedimento propuesto por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, Cundinamarca.

Señala que el 6 de agosto de 2015, fecha para la cual estaba programada audiencia de verificación de allanamiento, las partes dentro del respectivo proceso presentaron un preacuerdo, mismo que no fue avalado por tal despacho, en razón a que no era procedente solicitar la variación de una audiencia ante la aceptación de cargos. Relata que contra la mencionada decisión se interpuso recurso de apelación, siendo resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, quien mediante auto del primero de septiembre del año en curso confirmó la decisión recurrida.

Finalmente, informa que actualmente se encuentra programada para el día 23 de octubre de 2014 la respectiva audiencia de verificación de allanamiento. 4. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, ponente de la decisión objeto de reproche, haciendo uso de su derecho de contradicción señaló que conoció en sede de segunda instancia, en dos oportunidades, los recursos de apelación interpuestos dentro de la actuación radicada bajo el CUI 25849-61-09-163-2013-80299, en un primer momento por el Representante del Ministerio Público contra el auto proferido el 24 de junio de 2014 por el Juzgado Penal de Conocimiento de Ubaté, y en una posterior oportunidad por los procesados JADER DANIEL GUERRERO TOVAR y FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y la Fiscalía, contra el auto emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá el 6 de agosto de 2015, decisión que fue confirmada mediante providencia del 1° de septiembre del año en curso.

De otro lado, considera que dicha Sala de Decisión no ha vulnerado los derechos fundamentales de los actores, máxime cuando se advierte que el asunto puesto de presente en esta instancia debe ser controvertido dentro del respectivo trámite penal. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la acción de tutela interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De la demanda de tutela surge como claro que la intención de los accionantes, se dirige, en últimas, a que por el excepcional mecanismo de protección constitucional, se dejen sin efectos las decisiones proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá el 6 de agosto de 2015 y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca emitida el primero de septiembre de 2015, para que en su lugar, se les ordene a dichas autoridades judiciales aceptar la variación de la diligencia de verificación de allanamiento a la de aprobación del preacuerdo celebrado con la Fiscalía competente. 4.

Hecha la anterior precisión, resulta necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, como lo es la fase de la ejecución de la pena, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 5.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para regular la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales de las partes en litigio, de suerte que pueda llegarse a una determinación acertada y legítima que haga posible la realización del principio de justicia material (CC T-957/11). 6.

En lo que tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de decisiones judiciales, dicho mecanismo constitucional solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. 7.

Esa viabilidad excepcional se presenta cuando las determinaciones judiciales constituyen una vía de hecho, entendida como una irregularidad burda que desconoce la Constitución y la ley con quebranto de los derechos de quienes acuden a la administración de justicia, circunstancia extraordinaria fundada en la prevalencia del derecho sustancial -artículo 228 de la Constitución Política- que faculta entonces al juez de tutela para corregir los yerros cometidos por las autoridades judiciales. 8.

Pues bien, necesario resulta señalar que a través de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial, debido a que, dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con lo previsto en el artículo 228 superior. 9.

No obstante, este postulado general encuentra excepción cuando se trata de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, se constituyan en verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, pues en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 10.

Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional (C.C. C-590/05), cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales, las que fueron señaladas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 11.

En el asunto sub-examine pronto advierte la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente, al existir mecanismos legales expeditos para proteger los derechos fundamentales que adujo la parte actora estaban siendo vulnerados por las autoridades judiciales accionadas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de instrumentos ordinarios eficaces para la protección de los mismos. 12.

En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 13. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia ST-625 de 2000, al señalar que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas. 14.

Efectivamente, de la información que hace parte de este trámite constitucional se advierte que en el proceso penal que cursa contra FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRERO TOVAR por la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, se encuentra pendiente de que se lleve a cabo la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de la pena y emisión de sentencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la que según informa el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá se encuentra programada para el 23 de octubre de los corrientes. 15.

Así pues, emerge con claridad que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural pues, aún no ha sido verificado la legalidad del allanamiento por parte del Juez competente, por lo que se reitera, el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -interposición y sustentación de los recursos ordinarios-. 16.

Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, máxime cuando, los demandantes aún cuentan con la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, o con los argumentos que quieren hacer valer en esta sede, interponer el recurso extraordinario de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene el mismo. 17.

En definitiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo, es que los accionantes pretende anticipar el debate y la decisiones inherentes al curso del proceso penal, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo como lo son el de subsidiariedad y residualidad. 18.

Finalmente, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por FABIO NELSON RÍOS RAMÍREZ y JADER DANIEL GUERRERO TOVAR, Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16