Radicado Nº 100959 Eduardo José Cabello Baquero Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP14224-2018 Radicación Nº 100959 (Acta 370) Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante Eduardo José Cabello Baquero, contra la sentencia de tutela de 10 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, entre otros, presuntamente vulnerados por los Juzgados Primero Promiscuo del Circuito y Primero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar.

Actuación a la que fue vinculada la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, Santander.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. Eduardo José Cabello Baquero, en su calidad de Fiscal 25 Seccional de Aguachica, Cesar, fue objeto de captura por orden judicial y posteriormente se procedió a las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, ante un Juez de Control de Garatas de Bucaramanga, Santander, en el mes de noviembre de 2017. 2.

La Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, luego de ordenar unas interceptaciones telefónicas y de conformidad con el artículo 235 del Estatuto Procedimental Penal, solicitó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, el control de legalidad sobre tal actuación, diligencias que se fijó para el 18 de diciembre de 2017, sin embargo, no se llevó a cabo, por cuanto los defensores de los procesados no comparecieron « y en vez de designar un defensor público para con este llevar a cabo la diligencia en el improrrogable término de las 24 horas siguientes a la solicitud elevada por el ente fiscal, el Juzgado lo suspendió» y fijó fecha para el 18 de enero de 2018, la que finalmente se llevó a cabo el 5 de marzo de la anualidad Por consiguiente, aduce el actor que la audiencia se adelantó 4 meses después de su solicitud, lo que contravía los preceptos legales para su realización, pues debió realizarse en el término improrrogable de las 24 horas siguientes, por lo que la decisión deviene ilegal y extemporánea. 3.

Tal decisión fue objeto de impugnación por parte del defensor de Cabello Baquero y fue confirmada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar, a través de decisión de 24 de abril de 2018. 4. A través de apoderado, instauró acción de tutela en contra de los Juzgados Primero Promiscuo del Circuito y Primero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales, originadas en las decisiones proferidas el 24 de abril y 5 de marzo de 2018, respectivamente, mediante las cuales se denegó decretar la ilegalidad e inconstitucionalidad de la audiencia de control posterior consagrada en el canon 237 de la Ley 906 de 2004, dado su extemporaneidad para su celebración y la consecuente invalidez de las diligencias de interceptación de los abonados telefónicos y móviles generados por las ordenes que ampararon las interceptaciones por parte de la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar ordenó correr traslado a las accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas. 1. La titular del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, realizó una reseña de la actuación procesal adelantada por su Despacho, en la que se destaca lo siguiente: 1.1.

El 18 de diciembre de 2017, se radicó la solicitud de audiencia preliminar de control posterior de interceptaciones telefónicas bajo el CUI 6800160882820171028, por lo que se ordenó que a través de Secretaria se libraran los oficios tendientes a notificar hora y fecha de la diligencias a la Representante del Ministerio Público y además se solicitó el traslado de los internos, no obstante, no fue posible por problemas logísticos, por lo que se adelantó en las instalaciones del centro penitenciario. 1.2.

Indicó que siendo las 3:51 p.m. de 18 de diciembre de 2017, asistieron a la diligencia el abogado Edison Jiménez Urbina en representación de José Luis Fonseca Jalkh y los demás investigados, entre ellos el aquí accionante. No obstante, se advirtió que no se contaba con la presencia de los demás defensores y en aras de salvaguardar sus derechos, se declaró fracasada la audiencia y se exhortó a los investigados a fin de que suministraran la información tendiente a localizar a sus abogados, a continuación la Fiscal Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga solicitó la interrupción de los términos, la que una vez fundamentada se accedió a ello, sin que ninguna de las partes objetara tal decisión. Con respecto a la precisión del accionante, en relación a que debió designarse defensor de oficio y continuar con la diligencia, señaló que todos los investigados deseaban contar con la presencia de sus defensores de confianza, por lo que consintieron la reprogramación de la diligencia, siendo fijada para el 18 de enero de 2018, atendiendo a la vacancia judicial.

Por otra parte, manifestó que fue el apoderado de Eduardo José Cabello y quien hoy interpone la acción de tutela, quien solicitó el aplazamiento de la diligencia por encontrarse en otra ciudad, fijándose fecha para el 12 de febrero de 2018, no obstante, no pudo llevarse a cabo, debido al aplazamiento solicitado por la Fiscalía, quien puso en conocimiento la situación de orden público presentado en el departamento del Cesar y Norte de Santander con el grupo insurgente ELN.

Finalmente, la diligencia se adelantó el 5 de marzo de este año 2. La Fiscal Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, manifestó que los días 17,18 y 19 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la imputación contra Cabello Baquero y otros, por los delitos de concierto para delinquir, concusión, cohecho propio, prevaricato por acción y por omisión, delitos por los que peticionó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual fue concedida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías.

Por lo anterior, en desarrollo de los actos investigativos, ordenó la interceptación de abonados telefónicos de los imputados por el término de 6 meses y el 18 de diciembre de 2017 a las 5:50 a.m., recibió informe de investigación de campo Nro. 68285977, en la que se consignó el resultado de las tareas conferidas; por lo tanto, en la misma fecha a las 10:25 a.m. se solicitó audiencia de control posterior de legalidad del procedimiento ante el Juzgado Primero Municipal de Aguachica.

Manifestó que, una vez instalada la audiencia, la misma no se pudo llevar a cabo por la inasistencia de los defensores contractuales de los imputados, incluso el único abogado que asistió, apoderado de José Luis Halk requirió asistir a los demás, no obstante, estos hicieron manifiesta su pretensión de ser representados por sus abogados de confianza, por lo solicitó la interrupción de los términos procesales para legalizar los resultados de la orden de interceptaciones, petición a la accedió la falladora.

Posteriormente, esto es el 5 de marzo de 2018, se adelantó la audiencia de control posterior, en la cual la Juez declaró la legalidad de las órdenes de interceptación y la decisión fue recurrida por el defensor del accionante y confirmada el 24 de abril por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de esa municipalidad. Advirtió además que, el proceso se encuentra en etapa de juicio, específicamente en continuación de audiencia de acusación, por lo que solicita se declare improcedente la acción de tutela, pues al encontrarse el proceso en curso, cuenta con los recursos propios para la defensa de sus derechos fundamentales. 3.

La Juez Primera Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar, luego de reseñar las actuaciones adelantadas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal y frente al caso concreto refirió que la Juez de primera instancia no actuó de manera ilegal ni arbitraria, atendiendo a que la diligencia se inició dentro del término de las 24 horas siguientes de radicada la solicitud, no obstante, por petición de los imputados al encontrarse sin defensores se aplazó la diligencia. Con respecto a la decisión emitida por su Despacho, manifestó que se hizo un análisis con relación a la prórroga de términos y los casos excepcionales para su aplicación, atendiendo los postulados constitucionales, jurisprudenciales y legales para tal efecto.

Finalmente, solicita la improcedencia de la acción de tutela, por tratarse de una figura de carácter eminentemente subsidiario y excepcional. LA SENTENCIA IMPUGNADA El 10 de septiembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, negó el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela deviene improcedente, en razón a que el actor cuenta con los medios ordinarios que le brinda la Ley 906 de 2004 en audiencia preparatoria para solicitar la exclusión, rechazo o inadmisión de la prueba.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en la vulneración de derechos fundamentales de conformidad con los términos dispuestos en el artículo 237 del Estatuto Procesal Penal en armonía con el artículo 250 de la Carta Política el que dispone el lapso de 24 horas para llevar a cabo la audiencia de control posterior de legalidad ante un juez de control de garantías de las interceptaciones telefónicas.

Por consiguiente insiste en la total extemporaneidad de la diligencia llevada a cabo el 5 de marzo de 2018, dado que debió realizarse el 18 de diciembre de 2017,lo que torna las decisiones adoptadas por los juzgados accionados »abiertamente inocntitucionales e ilegales». CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la tutela interpuesta por Eduardo José Cabello Baquero, a través de apoderado judicial, al estar dirigida contra actuaciones adelantas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de quien es su superior funcional. 2.

De la procedibilidad de la acción de tutela y el asunto en concreto. 2.1.Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Como la solicitud de amparo interpuesta a favor de Eduardo José Cabello Baquero se orienta a cuestionar una decisión judicial proferida dentro de un trámite procesal que culminó con la legalidad del procedimiento de interceptaciones telefónicas que se llevó a cabo el 5 de marzo de la anualidad, dentro del proceso penal que se adelanta en contra de accionante y otros, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Encuentra la Sala que, en efecto, la acción de tutela resultaba improcedente porque la pretensión del actor es conseguir que por este medio se decrete la nulidad las actuaciones que en primera y segunda instancia declararon como legales los resultados de las interceptaciones, pues en su criterio vulneraron los derechos fundamentales del actor al no realizarse dentro del término propuesto en la norma, es decir dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del informe de policía judicial, de conformidad con el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, normativa que impone la obligación perentoria e ineludible de solicitar el control posterior de legalidad por parte de un Juez con Función de Control de Garantías a los actos de investigación de la fiscalía. Así, pues efectivamente, tal como lo evidenciaran las autoridades accionadas, una vez le fueron entregados los resultados de las interceptaciones por parte del investigador judicial, la Fiscal Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, solicitó ese mismo día la audiencia, la cual se apertura por parte de la Juez Primera Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, sin que pudiera llevar a cabo la diligencia, como se dijo por la falta de comparecencia de los defensores de confianza de los investigados, quienes se opusieron a que otro profesional del derecho tomara su lugar.

Es decir, sí se cumplieron los términos establecidos en la norma para solicitar la diligencia, sin embargo, no se pudo llevar a cabo por acusas exógenas al juzgador, no obstante el defensor del aquí accionante interpuso recurso de apelación contra esa decisión y fue confirmado por la Juez Primera Promiscuo del Circuito de esa ciudad, en razón a que determinó la legalidad de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, olvida el demandante que el trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria, a menos que se advierta la incursión en vías de hecho o la producción de un perjuicio irremediable, cuyos aspectos no se evidencian en el presente asunto.

De ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas[footnoteRef:1]. [1: C.C. ST -625 de 2000.] Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el accionante cuenta con otra etapa procesal que aún no se ha agotado, esto es la audiencia preparatoria, en la cual podrá rechazar los medios de prueba mencionados con anterioridad y solicitar su exclusión y no como pretende a través de esta acción exponer la presunta ilegalidad de unas decisiones, que como se ve no se ajustaron a los parámetros legales para su realización, pues el hecho que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar se haya apartado de los planteamientos propuestos por la defensa, no por ello debe decirse que la actuación del funcionario judicial vaya en contravía del ordenamiento jurídico y amerite la intervención del juez de tutela.

De otra parte, debe precisar la Sala que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el criterio del demandante simplemente no coincide con la posición judicial, pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la cual no encajan las divergencias hermenéuticas.

La tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones porque su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado, situación que aquí no sucedió, como se ha dejado precisado.

El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio, conjunto de hipótesis que no se configuran en este caso.

Finalmente, se itera, que mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Por tanto, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

Acorde con lo anterior, la confirmación del fallo impugnado es la determinación que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.

Por Secretaria de la Sala, remitir copia de la presente decisión al proceso objeto de censura. 3. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16