CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP14219-2015 Radicación N° 82198 Acta No. 368 Bogotá, D.C., octubre quince (15) de dos mil quince (2015). 1.
VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano BORYS GUTIÉRREZ STAND, frente a la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y el acceso a desempeñar funciones y cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación, se pudo establecer que con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 4, 17, 28 y 118 del Decreto Ley No. 020 del 09 de enero de 2014, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Convocatoria No. 001-2015, invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, el empleo “Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito - Número de Plazas Ofertadas 3”.
2. BORYS GUTIÉRREZ STAND acudió al Juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y el acceso a desempeñar funciones y cargos públicos, los cuales considera están siendo vulnerados por la Fiscalía General de la Nación al no ofertar “todos, sino apenas algunos (incluso) muy pocos cargos de carrera vacantes o en provisionalidad de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal”, pasando por alto precedentes obligatorios de la Corte Constitucional en “sentencias C, SU y T, pues al menos en tres (3) ocasiones, desde el año 2005 -hace 10 años-, esa Corte le ha ordenado al Fiscal General de la Nación convocar a concurso, sin excepción todos los cargos de carrera vacantes en esa entidad para proveerlos en propiedad”.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y al Fiscal General de la Nación, incluyeran en el Acuerdo 0043 de agosto 04 de 2015 y en la Convocatoria 001 de 2015, todos y cada uno de los cargos de carrera de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior -permanentes, transitorios o transicionales-, que estuvieren siendo ejercidos en provisionalidad y los que se encontraran vacantes o a futuro llegaren a estarlo, salvo el 30% de los cargos de esa categoría, conforme lo establece el numeral 3º del artículo 24 del Decreto 20 de 2014.
Así mismo, se realizara un control de constitucionalidad y se inaplicara el artículo 118 del Decreto 020 de 2014, que permite, entre otras, la gradualidad indefinida en la convocatoria y el acuerdo citados. Finalmente, sin desconocer la existencia de otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, indicó que acudió a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable “porque la pérdida de tiempo es irreparable…y para cuando la jurisdicción contenciosa administrativa falle la nulidad evidente de este aso, ya habría avanzado mucho el concurso y seguramente ya habrá terminado…”.
A la demanda de tutela, anexó entre otros documentos, la certificación expedida por la Presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la que consta que el doctor BORYS GUTIÉRREZ STAND es titular del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad (Fl. 17 c. Tribunal).
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades demandadas 2. El Director Jurídico de la Fiscalía General de la Nación y la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de Carrera Especial de esa entidad, al unísono solicitaron se declarara improcedente la acción de tutela al considerar que el demandante contaba con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, habida cuenta que el acto administrativo objeto de queja era susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa y frente a lo estatuido en el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014 incoar la acción constitucional, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial de Barranquilla, al advertir que la queja del demandante obedecía a que la entidad accionada señaló en el artículo 9º del Acuerdo 0043 del 04 de agosto de 2014 que tan solo ofertaba 03 cargos para el empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior, constituyéndose ese pronunciamiento en un verdadero acto administrativo, consideró que su legalidad debía ser cuestionada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la acción de control descrita en el artículo 138 del CPCA, esto es, la nulidad y restablecimiento del derecho.
En tales condiciones, al contar el actor con otro medio de defensa judicial, resolvió negar el amparo solicitado, máxime cuando si bien alegó la presunta concurrencia de un perjuicio irremediable, también lo era que no lo acreditó. 5. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, el doctor BORYS GUTIÉRREZ STAND con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se accediera a sus pretensiones.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que: …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el doctor BORYS GUTIÉRREZ STAND no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. En efecto, acreditado está que con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 4, 17, 28 y 118 del Decreto Ley No. 020 del 09 de enero de 2014, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Convocatoria No. 001-2015, invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, el empleo “Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito - Número de Plazas Ofertadas 3”, circunstancias que, a primera vista, permiten inferir que la entidad demandada ajustó su proceder a la Constitución y la ley.
Precisión esta última que cobra relevancia si se tiene en cuenta que en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de esa especialidad. 5. A lo ya expuesto, se suma que el demandante tampoco demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Fiscalía General de la Nación se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el doctor BORYS GUTIÉRREZ STAND, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
De otra parte, precisa la Sala que como la pretensión última del aquí accionante, está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección se modifique el Acuerdo 0043 de agosto de 2015 – Convocatoria 001 de 2015, a través del cual se invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, el empleo “Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito - Número de Plazas Ofertadas 3”, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en esta sede puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además, conforme a lo estatuido en los artículos 29 y 30 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, cuenta con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 7.
Así pues, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 8.
Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 9.
Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional (T-823/99) ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) 10. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano BORYS GUTIÉRREZ STAND, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte, máxime a la demanda de tutela anexó la certificación expedida por la Presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la que consta que es titular del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 28 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acuerdo 0043 de 2015. � Acuerdo 0043 de 2015. 8 14