CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82111 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP14217-2015 Radicación No. 82111 Acta No. 368 Bogotá, D.C., octubre quince (15) de dos mil quince (2015).

I. VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Teniente Coronel JAIR ANTONIO FLÓREZ HINCAPIÉ, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Nariño, frente a la sentencia proferida el 06 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna, invocados por ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PAZMIÑO a favor de su menor hijo, presuntamente vulnerados por Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PAZMIÑO puso de presente que “ actuando en nombre y representación de mi menor hijo” F.C.P.Q., quien encuentra afiliado al Subsistema de Seguridad Social de la Policía Nacional, habida cuenta que su padre es miembro de esa institución, desde el año 2012, está en tratamiento en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. 2.

Agregó que para mediados de junio del presente año, “fue llevada y entregada a la doctora YULIANA AZCARATE de referencia y contra referencia, la documentación requerida para solicitud de cita médica de tercer nivel en la ciudad de Cali y que debe tramitarse por intermedio de Sanidad de Pasto”. 3. Precisó que si bien, se adelantaron las diligencias respectivas, la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional del Valle, le indicó que no había contratos para citas médicas de ese nivel, por ende, se abstuvo de recibir la documentación respectiva. 4.

Señaló que su menor hijo fue valorado en la Clínica Oftalmológica Unirrago Ltda., dictaminando que el niño necesitaba “cirugía para la corrección del ojo ya que presenta endrotropía alternante en el ojo derecho o estrabismo divergente”, y si bien, se le había programado una nueva cita de control con el oftalmólogo y cambio de lente, también lo es que le informaron que había sido cancelada “porque el contrato con la Policía se había terminado”. 5.

En vista de lo anterior, ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PAZMIÑO, madre de F.C.P.Q., acudió al juez de tutela para que le protegiera los derechos fundamentales a su descendiente, habida cuenta que los médicos que han examinado al menor han recomendado mantener el tratamiento sin interrupción. En consecuencia, solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del respectivo fallo, procediera a “autorizar la cita médica por ortóptica en una institución de tercer nivel que tenga contrato vigente con la EPS; y se garantice la continuidad del tratamiento del menor”.

Al escrito de tutela anexó copia de las órdenes médicas expedidas por los médicos tratantes para que el menor fuera valorado por “estrabología” y “ortóptica”. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la demanda y ordenó vincular a la autoridad accionada. 2. El Magistrado Ponente, para mejor proveer escuchó en declaración a la ciudadana ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PAZMIÑO, quien insistió en sus pretensiones y puso de presente la falta de recursos para sufragar los gastos en una clínica particular de las patologías que presenta su descendiente. 3.

El Subteniente MICHAEL ALEXÁNDER PUELLO, Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Nariño, solicitó se declarara improcedente el amparo solicitado porque la parte demandante se abstuvo de acreditar la “legimitaciòn en la causa por activa”, la cual podía demostrarse con una copia simple del registro civil de nacimiento del menor. 4.

Posteriormente, la parte demandante señaló que debido a que tenía conocimiento que en el Departamento de Nariño no se cuenta con el servicio especializado de ortóptica, se debía ordenar el cubrimiento de los gastos de transporte y estadía que implicaría una remisión a la ciudad de Cali. A su vez, anexó copia del Certificado de Registro Civil de Nacimiento expedido a nombre de su menor hijo.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en primer lugar, despachó de plano la presunta falta de “legitimación en la causa por activa”, alegada por la accionada, debido a que en los términos señalados por la jurisprudencia constitucional cualquier persona puede intervenir a favor de los derechos del menor, así sea en calidad de agente oficioso.

Además, ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PAZMIÑO aportó el registro civil de nacimiento que demuestra que es la progenitora del menor y en consecuencia ostenta su representación legal. En segundo lugar, al advertir que la demandante había allegado a la petición de amparo las órdenes médicas expedidas para que el niño F.C.P.Q. fuera valorado por los especialistas de “ estrabología” y “ ortóptica ”, y que frente a esta última el impedimento era por “problemas administrativos derivados del sistema de contratación”, resolvió protegerle los derechos fundamentales a la salud y vida digna.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorizara la remisión del menor a las especialidades referenciadas, cubriendo los gastos de transporte, alimentación y alojamiento del paciente y un acompañante, así como garantizar la prestación del servicio de salud de manera integral, que implica valoraciones, exámenes, procedimientos, medicamentos, cirugías, hospitalización, y demás que ordenara el médico tratante, a fin de continuar con el tratamiento y manejos del “estrabismo convergente” o “endotropía ” que padece F.C.P.Q. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, el Teniente Coronel JAIR ANTONIO FLÓREZ HINCAPIÉ, lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo señalado al momento de contestar la demanda de tutela presentada por ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PAZMIÑO, que le preocupaba que se otorgaran amparos de orden constitucional como son los tratamientos integrales y a personas de temprana edad, cuando el orden patológico de base no es necesario, máxime cuando los pacientes, sus familiares y algunos profesionales de la medicina utilizan esa herramienta en un enfoque mal visualizado, que a lo largo y al paso de los años terminará afectando a los demás usuarios, habida cuenta que la salud se presta con dineros públicos.

Agregó que: (i) estaba demostrado -sin estarlo-, las múltiples entregas de medicamentos y autorizaciones de servicios médicos asistenciales I, II, y III nivel de complejidad; (ii) “ la libelista no padece o sufre una patología catastrófica o de gran complejidad”; y (iii) al Juez de tutela no le corresponde invadir ramas profesionales como la medicina.

Finalmente, solicitó se le permitiera el recobro al Fosyga, el costo correspondiente al tratamiento integral y suministro de medicamentos de la patología del menor F.C.P.Q. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Nariño, tanto al momento de contestar la petición de amparo elevada por ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PARMIÑO, en favor de su menor hijo F.C.P.Q., como al impugnar el fallo del Tribunal, alegó que la ciudadana referenciada no ostentaba la calidad de representante legal del menor, porque no había aportado al plenario el registro civil que demostrara el parentesco.

Al respecto, la Sala le hace saber al recurrente que independientemente que la parte actora inicialmente a la demanda de tutela se haya abstenido de adjuntar copia del referido documento, esa circunstancia por sí sola no es suficiente para declarar la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que la jurisprudencia nacional (C.C. T-408/95 y T-197/2011, ha señalado que “cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal”.

Además, basta con remitirnos al escrito inicial de tutela para establecer que ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PARMIÑO fue explícita en señalar que actuaba en “nombre y representación de mi menor hijo F.C.P.Q. ” y puso de presente la presunta vulneración de los derechos fundamentales del niño. Posteriormente, allegó copia del respectivo Registro Civil de Nacimiento a través del cual demostró la calidad de progenitora.

Así pues, al tener la ciudadana referenciada la condición de madre podía promover la acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de su hijo no emancipado, debido a que en los términos establecidos en el artículo 154 del Código Civil ostenta la representación judicial y extrajudicial de su descendiente, a través de la patria potestad.

Por tanto, en tales condiciones y sin mayores disquisiciones se descarta la presunta falta de legitimación en la causa alegada por la parte recurrente. 2. Hecha la anterior precisión, reitera la Sala que el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales (C.C. T-829/05), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/09).

En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-650/09) ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 4.

De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, máxime cuando se trata de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños los cuales son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Superior, aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional ha señalado que: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad.

La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar. La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.

En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional”.(C.C. T-170/10) 5.

Precedente judicial del todo aplicable al asunto sub-exámine, si se tiene en cuenta que con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional, acreditado está que los especialistas de la salud adscritos al Centro Médico Oftalmológico; la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle; y la Clínica Oftalmológica de Cali S.A., con el fin de dar continuidad al tratamiento de la enfermedad que padece el menor “estrabismo convergente ” y “endotropía alternante”, a través de las órdenes médicas fechadas 28 de febrero y 04 de octubre de 2011 y la expedida en el año 2012, dispusieron que el menor fuera F.C.P.Q. valorado por “estrabología” y “ortóptica".

Situación que a pesar de ser puesta en conocimiento de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no se preocupó en procurar atender, máxime cuando con el procedimiento ordenado lo que se busca es tratar de brindar una mejor calidad de vida a un niño de siete (7) años de edad que goza de protección constitucional. Proceder este último que considera la Sala desconoce el respeto al derecho fundamental a la salud, el cual no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad. 6.

La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es  oportuna  cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es  eficiente  cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir (C.C. T-760/08).

Así mismo, el servicio público de salud se reputa de  calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud.

La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ”.

(C.C. T-1059/06). 7. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por ELIZABETH ESTEFANÍA QUIROZ PAZMIÑO en favor de su descendiente F.C.P.Q., pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los niños, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos o que resulte innecesaria brindar una cobertura integral, tal como lo puso de presente el recurrente, habida cuenta que en relación con el derecho a la salud de esta clase de personas, el artículo 44 de la Constitución Política impone mayor celo en el cumplimiento de los deberes de protección y garantía por parte de las autoridades y de los particulares en la atención de las enfermedades o alteraciones a la salud que presenten. 8.

Finalmente, y como quiera que el Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Nariño, solicitó se le autorizara efectuar el respectivo recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga- por los servicios excluidos de sus planes obligatorios, como mecanismo para garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de ese subsistema, no se accederá a ello habida cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (CSJ STP may. 23 2013.

Radicado 66794), no existe normatividad alguna que así lo permita, porque: “los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997…” 9.

Colorario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo recurrido por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia proferida el 06 de agosto de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17