CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 93549 A/. Ana Cristina Fajardo Guerrero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP14209-2017 Radicación N° 93549 Acta 298 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ANA CRISTINA FAJARDO GUERRERO, respecto del fallo proferido el 10 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual tuteló el derecho de petición y declaró improcedente el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso, y acceso a cargos públicos en la acción de tutela formulada contra la Procuraduría General de la Nación.
1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “Del libelo de tutela se extrae, que la accionante desempeñaba un cargo en provisionalidad dentro del Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana (N), y que renunció a este con ocasión al nombramiento efectuado por la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 2967 del 15 de mayo de 2017, donde se le designó como sustanciador 4SU-11 en la Procuraduría 72 Judicial I Administrativa de Yopal- Casanare.
Indica, que previo al nombramiento que le realizó la Procuraduría General de la Nación envió derecho de petición a la misma, solicitando se le asigne como sede preferencial para realizar el periodo de prueba la ciudad de Pasto, petición que hasta la fecha no ha tenido respuesta. Explica que la petición de traslado de sede se realizó con base en la condición de madre cabeza de familia que ostenta, argumentando que no solo se encarga de sufragar los gastos que requiere su hija menor de edad sino también de ayudar económicamente a su padre de 69 años de edad, quien para la fecha se encuentra hospitalizado así como a su madre y hermano, agrega que tiene créditos bancarios por pagar, que reside en el municipio de Ipiales (N) y que con el fin de asegurar un futuro para su hija menor de edad ha adquirido un seguro de estudios con la entidad SURA.
Refiere, que el Tribunal Administrativo de Casanare amparó los derechos fundamentales de ZULMA GARCÍA quien se encuentra en estado de embarazo, ordenando que el nombramiento transitorio de aquella se haga en cualquiera de las sedes de la Procuraduría General de la Nación en la ciudad de Yopal – Casanare, dado que había sido nombrada en la ciudad de Bogotá, aclarando que la Procuraduría General de la Nación debía garantizar a los demás participantes de la convocatoria 108-2015 ya nombrados o que hubiesen optado como sede la ciudad de Yopal, que el nombramiento transitorio o posesión según corresponda, se haga en otra sede disponible hasta cuando se extinga el periodo por el cual se otorga el amparo.
Visto desde esa perspectiva, la accionante alude que si la nombraran para el cargo de sustanciadora en la ciudad de Bogotá D.C., sede correspondiente a ZULMA GARCÍA, perjudicaría notablemente su parte económica, puesto que los gastos serían mayores. En ese orden de ideas, solicita se realice el nombramiento de forma transitoria en alguna sede en la ciudad de Pasto, puesto que al igual que ZULMA GARCÍA goza de especial protección constitucional.
Lo anterior por cuanto necesita estar cerca de su hija y de sus padres, brindando los cuidados personales requeridos por el estado (sic) de salud, por lo que refiere, que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Agrega, que por la condición de salud de su padre debería dejar a su hija menor al cuidado de alguien externo a su familia, lo que conllevaría a que pueda ser víctima de los diferentes peligros existentes en Colombia, además menciona, que para la fecha no la puede dejar al cuidado de su madre por la situación que está pasando y que si se pudiere se tendría que suspender el periodo de lactancia a la menor el cual se recomienda hasta los tres años de edad.
Para finalizar, indica que no existe otro mecanismo eficaz diferente a la acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos fundamentales y los de su hija. Agrega que si no es posible su reubicación en la ciudad de Pasto para el cargo de Sustanciador 4SU-11 otorgado en la ciudad de Yopal, se le amplíe el término para posesionarse en esa ciudad por un periodo de tres meses una vez vencido el plazo que por ley tiene.
Además refiere, que los Decretos 262 de 2000, 263 de 2000 y la Resolución 332 de 2015 que rigen las reglas del concurso, no establece que la sede otorgada al concursante para el periodo de prueba deba ser la misma para el desempeño del cargo cuando quede inscrita en carrera administrativa. Indica la parte accionante que con el actuar de la accionada se está vulnerando el derecho de petición, el debido proceso, igualdad, trabajo, derecho de los niños, niñas y adolescentes, acceso a cargos públicos.
Con fundamento en lo anterior la accionante depreca el amparo de sus derechos y que en consecuencia se ordene a la Procuraduría General de la Nación, que en observancia al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Casanare, proceda a su reubicación en la ciudad de Pasto o en cualquier sede dentro del Departamento de Nariño, en el cargo de Sustanciador 4SU-11 para la Procuraduría Judicial pertinente.
Como pretensión subsidiaria, y en caso de no ser procedente el traslado a la ciudad de Pasto (N) se respete el derecho de posesión en la ciudad de Yopal – Casanare, en la Procuraduría 72 Judicial I Administrativa. Finalmente, que en caso de confirmarse la ciudad de Yopal para su posesión, se amplíe el término a tres meses adicionales a los 30 (sic) que refiere la PGN en razón a la calamidad domestica que atraviesa; por último requiere se amparen los derechos fundamentales de su núcleo familiar y una vez se termine el periodo de prueba (4 meses) se reubique en la procuraduría más próxima a su residencia para desempeñar el cargo de Sustanciador 4SU-11.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto tuteló el derecho de petición, al considerar que la entidad accionada dejó de pronunciarse frente al derecho de petición debidamente formulado por la demandante, razón por la cual la Sala a quo, de conformidad con el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, dio aplicación a la presunción de veracidad sobre el hecho, y dispuso la siguiente orden: “Amparar el derecho de petición y en consecuencia ordenar a la Procuraduría General de la Nación que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, emita respuesta clara, precisa y de fondo al derecho de petición elevado por Ana Cristina Fajardo Guerrero el 21 de abril de 2017, garantizando la efectiva notificación de la misma a la actora” Por otra parte declaró improcedente el amparo respecto de los demás derechos por las siguientes razones: Como quiera que la pretensión de la accionante se encaminó a la revocatoria de un acto de carácter administrativo, según lo señalado por la jurisprudencia la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que para controvertir ese tipo de actos, el ordenamiento jurídico ha previsto los diferentes medios de control de legalidad de las actuaciones de la administración ante la judicatura.
A pesar de lo anterior, resaltó que la tutela se hacía procedente en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual no se advierte por la Sala ni fue demostrado por la interesada. En cuanto al derecho al trabajo e igualdad señaló el Tribunal: “Se evidencia la garantía del derecho al trabajo, dado que como ella bien lo afirma, en la actualidad se encuentra vigente un nombramiento dentro de la planta de la Procuraduría General de la Nación, y no se demostró que a integrantes de la lista de elegibles, que se encuentren en similares condiciones, se les haya dado un trato diferencial.
En el punto debe hacerse dos precisiones, la primera, que el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Casanare respecto de Zulma García, difiere de las circunstancias que aduce la actora la rodean, por cuanto en la aludida providencia se tuvo en cuenta un estado de embarazo de alto riesgo y las recomendaciones médicas que requieren la permanencia de la gestante en la ciudad de Yopal; la segunda, que la actora tiene pleno conocimiento de que en caso de aprobar satisfactoriamente las etapas del concurso público de méritos el nombramiento podía hacerse en cualquiera de las sedes de la Procuraduría General de la Nación donde se encuentre disponible el cargo ofertado.” Concluyó la Sala a quo frente al particular aspecto, que el numeral 13 del “ acuerdo de inscripción ” permitió a los aspirantes indicar la sede de preferencia, pero aclaró que se integraría una sola lista por cada convocatoria, y que la provisión se efectuaría en los distintos despachos y ciudades en estricto orden de mérito.
3. LA IMPUGNACIÓN La libelista impugnó el fallo por la misma vía de notificación de aquel –correo electrónico- sin relacionar las razones de su disenso, y posteriormente en el trámite de la presente alzada allegó materialmente a la Secretaría de esta Sala memorial señalando que debido a que el Tribunal no concedió el plazo adicional de prórroga para su posesión en el cargo designado por la accionada, procedió a tomar posesión del cargo en la ciudad de Yopal a partir del 1 de agosto de 2017, y solicita que se resuelva lo pedido en relación con la pretensión de reubicación de sede una vez culminado el periodo de prueba en la ciudad de Pasto (N), fundamentó su disenso con los mismos argumentos del libelo genitor.
Agregó que “Si bien es cierto, dentro de la tutela existen dos concursantes que no aceptaron esperando vacante en la ciudad de Pasto, fue por voluntad de ellos no querer aceptar el cargo, situación que no puede afectar sus derechos fundamentales” Concluye el memorial allegado en el curso de la alzada señalando: “Solicitar además que se respete el derecho de traslado una vez inscrita en carrera administrativa dando prevalencia a los derechos fundamentales de mi menor hija, de la suscrita y de mis padres que son adultos mayores, en razón a que los que están en lista y aún no han aceptado el cargo únicamente tienen una mera expectativa y no pueden vulnerar el derecho de traslado consagrado para los de carrera administrativa proveyendo los cargos que no fueron convocados en el concurso de mérito (sic) suprimiéndola oportunidad y el derecho de traslado” 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión adoptada dentro del concurso de méritos que se lleva a cabo por parte de la Procuraduría General de la Nación –Convocatoria 108-2015- para proveer en carrera administrativa los cargos de Sustanciador Código 4SU, Grado 11, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir la accionante no era diferente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, la queja propuesta por la accionante recae en el nombramiento que le fue dispensado en el cargo de Sustanciador en la ciudad Yopal – Casanare, pese haber relacionado como sede de preferencia la ciudad de Pasto. 4. Así las cosas, se evidencia que la inconformidad de la libelista se contrae, según su criterio, a la aparente amenaza de sus derechos por no ser designada en la ciudad de Pasto, localidad que refiere relacionó al momento de inscribirse a la convocatoria hecha por la entidad accionada, y en ese orden de ideas, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas lo era el Juez de lo Contencioso Administrativo, donde a través de las acciones respectivas pudo procurar la revocatoria de la decisión que le resulta adversa a sus intereses. 4.1.
Por manera que, relevada se encuentra la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, toda vez que ello sería tanto como conocer el fondo del asunto, esto es, entrar a determinar si el nombramiento de la demandante en una ciudad diferente a la relacionada por ella como la de su preferencia, viola o desconoce el contexto normativo que reguló la convocatoria, pues ello equivaldría a asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos, los que, se reitera, debieron ser expuestos ante el juez natural a través de los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 5.
De allí que no resulta admisible la pretensión de la accionante tendiente a la sustitución del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario, máxime cuando del acervo probatorio concurrente en el tramite tutelar se evidencia que contrario a las afirmaciones del libelo, está acreditado el cumplimiento de las garantías del derecho al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, pues efectivamente tal y como lo relacionó el a quo, el acto administrativo del nombramiento dispuesto por la entidad accionada así lo demuestra. 5.1.
Por manera que, no se evidencia que la entidad accionada haya incurrido en violación a derecho fundamental alguno de la accionante, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedió a efectuar su nombramiento conforme el mérito alcanzado por aquella en la convocatoria 108-2015; siendo cosa diferente que la sede en que fue nombrada no corresponda a la escogida por ella como la de su preferencia al momento de su inscripción, y pretenda por este excepcional medio constitucional desconocer los mecanismos de defensa que el ordenamiento le ofrece, para controvertir tal decisión. 6.
Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es modificar o dejar sin efectos el acto administrativo posterior al concurso y con el cual se dispone el nombramiento del participante que ha superado todas las etapas, porque le resulte contrario a sus intereses o expectativas frente al cargo ofertado, que es precisamente lo que hace la demandante en el asunto bajo estudio.
En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 6.1.
En el caso de la memorialista, tan sólo le asistía una expectativa en el nombramiento para la sede que relacionó como la de su preferencia y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que si bien superó las etapas del concurso ello per se no determinaba el nombramiento en la ciudad de Pasto, pues tal y como lo relacionaba el numeral 13 del acuerdo de inscripción “… Durante la fase de inscripción, cuando haya lugar, los aspirantes seleccionaran una sede territorial de preferencia y un número adicional de sedes alternas, según las funcionalidades del aplicativo y las condiciones de la respectiva convocatoria.
La sede territorial de ubicación inicial del empleo escogida dentro de la convocatoria seleccionada por el aspirante en la fase de inscripción y las sedes alternas que pueden referirse en el aplicativo son una referencia a sus preferencias. No obstante se integrará una sola lista por cada convocatoria y la provisión se realizará entre los distintos despachos y ciudades que la integran, en estricto orden de mérito. ” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De manera que haber aprobado las diferentes etapas de la convocatoria no le confería prerrogativa diferente a la de su nombramiento conforme el orden de méritos alcanzado dentro de la señalada convocatoria y así lo cumplió la entidad accionada. 7. También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 8.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14