República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82338 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP14187-2015 Radicación n° 82338 (Aprobado Acta No. 368) Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por CARLOS MANUEL CABALLERO RIAÑO, mediante apoderado, contra la sentencia de tutela proferida el 11 de agosto de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 6º Penal de ese Circuito; a cuyo trámite fue vinculada la Fiscalía General de la Nación –Seccional No. 48 de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del diligenciamiento el accionante presentó denuncia penal en contra de Steven William Díaz Vieira, cuyo juzgamiento correspondió al Juzgado 6º Penal del Circuito de Cartagena, el cual profirió sentencia condenatoria en el año 2012. Por lo anterior, promovió el incidente de reparación integral; sin embargo, afirma, en varias oportunidades la audiencia de conciliación tuvo que reprogramarse ante la reiterada inasistencia de la fiscalía, la defensa y el procesado; sin embargo, el pasado 1º de julio el juzgado accionado declaró desistido el incidente, argumentando que el apoderado de víctimas no se presentó a la vista pública programada para esa fecha, sin tener en cuenta las excusas presentadas un día después. Por considerar que lo anterior transgrede sus garantías superiores «del debido proceso, derecho a la defensa e igualdad material», depreca su protección ante la jurisdicción constitucional, con el propósito de nulitar la decisión cuestionada y se disponga continuar con el trámite pertinente.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 29 de junio de 2015, el juez plural de primer grado admitió la acción de tutela, corrió el respectivo traslado al despacho previamente mencionado y vinculó a la Fiscalía General de la Nación – Seccional No. 48 de Cartagena. El Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, tras reseñar el trámite surtido en relación con el juicio en que el accionante funge como víctima, defendió la legalidad de sus decisiones y solicitó se negara la protección invocada.

A la par, señaló que desde el 31 de enero de 2012 hasta el desistimiento declarado el pasado 1º de julio, las partes fueron convocadas en 21 oportunidades con el propósito de adelantar la primera audiencia de conciliación dentro del incidente de reparación integral promovido por la representación de víctimas, a 3 de las cuales ésta última no se presentó, excusándose en debida forma sólo en una de éstas.

En ese orden, insistió en que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. La Fiscalía 48 Seccional de Cartagena guardó silencio. El a quo negó el amparo. Tras exponer la excepcionalidad de este instrumento para atacar providencias judiciales, indicó que la determinación controvertida no fue recurrida en reposición y apelación, con lo cual se incumplió el requisito de subsidiariedad, razón suficiente para afirmar la improcedencia de la petición. El libelista impugnó la decisión de primera instancia. Argumentó que contra el auto que declaró desistido el incidente de reparación integral no procedía ningún recurso; por tanto, solicita se revoque y, en su lugar, se acceda al amparo deprecado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La censura se eleva respecto del auto proferido por el juzgado demandado el 1º de julio anterior, mediante el cual declaró el desistimiento de las pretensiones incoadas en el trámite del incidente de reparación integral promovido por el representante de víctimas, dada su inasistencia a la primera audiencia de conciliación, a la par de lo cual cuestionó que el despacho no aceptó las excusas presentadas el 2 de julio siguiente.

Sea lo primero advertir, que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca a través de este mecanismo excepcional, tuvo la posibilidad de reponer y apelar subsidiariamente el interlocutorio referido (Art. 176 de la Ley 906 de 2004), aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela, pero no hizo uso de estos mecanismos judiciales.

Entonces, como no agotó los medios ordinarios a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente permitió que la determinación criticada cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir las oportunidades procesales que fenecieron en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de aquella actuación judicial.

Esta Corporación ha expuesto de manera reiterada que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Es claro, entonces, que la parte accionante desechó las oportunidades y los recursos legales previstos a su favor, y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, dado que este instrumento residual y subsidiario no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

También reprocha el accionante que la justificación presentada por su inasistencia no fue aceptada. Sin embargo, no acreditó que ésta hubiera sido presentada en debida forma, esto es, ante el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Cartagena, quien tiene a su cargo la función de atención al usuario, por disposición del artículo 7º del Acuerdo No. PSAA07-4248 del 26 de noviembre de 2007, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En consecuencia, la solicitud de amparo deprecada se torna inútil, por cuanto no es factible atribuirle a la autoridad demandada ninguna actuación u omisión violatoria de garantías constitucionales. Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas superiores, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en el pronunciamiento CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9