República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82162 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP14167-2015 Radicación N° 82162 Aprobado acta N° 368 Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015). V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el accionante JHON JAIBER SOLER NAVARRO, contra el fallo de tutela proferido el 18 de agosto de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Fuerza Aérea Colombiana, Comando Aéreo de Combate N° 1º de Puerto Salgar, Comando Escuadrón Navegación Aérea 115 y Comando Grupo de Combate N° 11.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JHON JAIBER SOLER NAVARRO promovió demanda de tutela, en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y libre desarrollo de la personalidad que estimó conculcados por la Fuerza Aérea Colombiana. En sustento del amparo pretendido, refirió el actor que el 16 de enero de 2010 ingresó a la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea Colombiana, el 15 de diciembre de 2012 ascendió a Suboficial Aeronáutico y el 16 de diciembre de 2013 solicitó el retiro voluntario aduciendo entre otras razones, inconformidad con el salario devengado, desgaste físico, psicológico y mental y sobrecarga laboral.
Tal petición la hizo invocando el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2005, habiendo obtenido respuesta negativa el 20 de marzo de 2014, razón por la cual insistió en su pretensión el 16 de junio de 2014 ante el Comando de la Fuerza Aérea Colombiana pero obtuvo idéntico resultado, bajo el entendido que en virtud de la Directiva 019 de 2014, a partir del ascenso debe permanecer seis años en la institución para poder iniciar los trámites de retiro, por lo que la consideración de su solicitud se tendrá para el 19 de enero de 2019.
En tal sentido, estimó que lo decidido por la accionada desconoce lo previsto en la norma que invocó para su retiro y las especiales circunstancias por las que atraviesan las Fuerzas Militares en el país. En consecuencia, peticionó que se acceda a la solicitud de retiro de la Fuerza Aérea Colombiana, “ teniendo en cuenta que mi permanencia contra mi voluntad y sin argumentos realmente válidos, viola flagrantemente mis derechos fundamentales…”.
II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Jefatura de Desarrollo Humano del Comando General de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana acudió al trámite, exponiendo todo lo referente al procedimiento administrativo que se le sigue a la solicitud de retiro de la institución, que en el caso particular de JHON JAIBER SOLER NAVARRO se autorizó para el 19 de enero de 2019, por ser la fecha razonable en la cual se podrá capacitar nuevamente a un Suboficial que cumpla las funciones que hoy día desempeña el peticionario en su especialidad, de acuerdo con el Plan Estratégico Institucional, toda vez que es indispensable para el desarrollo las operaciones aéreas, siendo esta una de las razones principales por las cuales se planificó el retiro del señor SOLER NAVARRO, esto es, con el único fin de minimizar el impacto negativo al interior de la Fuerza Aérea.
Asimismo, destacó que la Fuerza Aérea en cumplimiento de su misión constitucional, debe seleccionar, formar, entrenar y capacitar oficiales y suboficiales en los diferentes cuerpos y especialidades (Decreto 1790 de 2000), proceso que conlleva altos costos para el Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, la Fuerza Aérea estableció la Directiva 19/2014-MDN-CGFM-FAC-COFAJ-JEMFA-JOA-JED-23-1, del 20 de marzo de 2014, con el propósito de reglamentar las políticas del Comando de la Fuerza, pero además para que el personal conozca los tiempos mínimos de permanencia en la institución, que para el caso de los suboficiales señala que a partir de la fecha de ingreso al escalafón militar, deberán permanecer mínimo seis (6) años.
Además, advirtió que la fecha autorizada para el retiro del Suboficial fue establecida conforme a las facultades otorgadas por el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, y teniendo en cuenta que ingresó al escalafón en el grado de Aerotécnico en diciembre de 2012. Por último, afirmó que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable dado que el accionante eligió libremente su profesión y oficio como militar y, optó por ingresar a la carrera con las limitaciones de algunos derechos en pro del interés general, situación conocida previamente por el Suboficial, quien valga decir, gozará hasta la fecha que le fue autorizado el retiro del servicio activo, de todos los derechos y garantías laborales.
A su turno, el Comandante Comando Aéreo de Combate No. 1 manifestó que no tiene facultades para decidir sobre la solicitud de retiro presentada por el accionante, a quien no obstante su comportamiento que le ha valido varios llamados de atención, se le ha brindado apoyo de psicología pero su actitud no ha mejorado, por lo que es lamentable para la institución que no se hubiesen llenado sus expectativas, sin dejar de lado que la Fuerza Aérea se remite a parámetros y procedimientos que impiden resolver a favor de los intereses particulares de quienes son miembros activos de la misma.
III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras advertir que la decisión adoptada por la accionada cuenta con respaldo legal y constitucional, respetando el debido proceso que la normatividad tiene establecida para esas eventualidades, razón por la que el no autorizar el retiro inmediato de la institución al actor, no constituye vulneración a sus derechos fundamentales, sin que además se consideren razonables los motivos por los que desea dejar la carrera, como son no estar conforme con la asignación salarial y que la Fuerza Aérea “ no llenó sus expectativas ”, aspectos que por no estar amparados no causan afectación alguna ni perjuicio irremediable y, que bien pudo analizar antes de ingresar a la institución, habiéndolo hecho de manera libre, consciente y voluntaria, a sabiendas de la misión constitucional que tenía que cumplir y conociendo previamente las condiciones, requisitos y compromisos a los que se acogía. Por lo demás, precisó que esa clase de determinación se encuentra regulada, de tal suerte que no le es permitido al juez constitucional invadir un procedimiento que no le corresponde, sin que se cuente con elemento de juicio para sostener que se desconoce el libre desarrollo de la personalidad del actor, quien libremente decidió ingresar a la Fuerza Aérea Colombiana con el pleno conocimiento de que su estadía allí dependía no solo de su querer, sino de otros motivos como la seguridad nacional y las circunstancias especiales del servicio que requieren de su permanencia por el tiempo mínimo establecido.
Tampoco encontró conculcación del derecho a la igualdad, tras advertir que el mismo quedó apenas en la enunciación sin que se presentara prueba de una situación en particular, que permitiera determinar un tratamiento diferencial o discriminatorio sin justificación alguna. IV. IMPUGNACIÓN El accionante interpone recurso de apelación contra la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual precisa que lo decidido contradice el fallo que en sede de tutela profirió la Sala de Casación Penal el pasado 2 de diciembre de 2010 Rad 51465, cuyos apartes trae a contexto, para advertir que los argumentos de los que se vale la accionada para negar el retiro inmediato, y que se basan en la Directiva 019 de 2014, desconocen por completo la realidad actual del país, por lo que aducir simplemente “ razones de seguridad nacional o especiales del servicio ”, no representa un argumento válido para mantener contra la voluntad a un oficial en la Fuerza Militar.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fuerza Aérea Colombiana.
Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso concreto, la inconformidad del recurrente se contrae al presunto cercenamiento de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, a partir de la negativa que ha manifestado la Fuerza Aérea Colombiana, frente a la solicitud de retiro inmediato del servicio activo que elevó el accionante, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que el juez constitucional intervenga y se acceda a la petición de retiro.
Al respecto, se tiene que la respuesta ofrecida por la accionada frente a la solicitud de retito del actor, se remitió al procedimiento que consagra el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, que contempla: “ ARTÍCULO 101. – SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no median razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente”.
Sobre el tema, la Corte Constitucional (CC T-038/15) ha reiterado que como bien lo señala expresamente la norma, el retiro voluntario de un miembro de las Fuerzas Militares puede negarse por razones vinculadas con la seguridad nacional y por razones especiales del servicio. “ Aunque dichas expresiones conceden un marco de discrecionalidad a la autoridad nominadora para establecer cuándo es posible autorizar un retiro voluntario, dicha discrecionalidad no puede derivar en arbitrariedad.
Ello supone que las razones por las cuales se niega el retiro de quien voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos ciertos, verificables y razonables”. Mientras que, la fecha del retiro de JHON JAIBER SOLER NAVARRO para enero del año 2019, obedeció a lo establecido en la Directiva 19 de 2014 -la cual fue emitida en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000-, que consagra: “1.
El personal de cadetes y alumnos del curso regular de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales tendrán un tiempo mínimo de permanencia en la Institución de seis (6) años contados a partir de la fecha en que ingresen o hayan ingresado al escalafón militar. Por lo tanto teniendo en cuenta las razones especiales del servicio que se contemplan en la Directiva ya mencionada No. 6, literal c”.
Dilucidado lo anterior, es dable advertir que la determinación cuestionada por el accionante en sede de tutela se encuentra contenida en un acto administrativo cuya legalidad bien puede ser controvertida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y en el ejercicio de las acciones contenciosas el accionante cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de la misma, de donde surge acertada la determinación del Tribunal Superior de Bogotá al denegar el amparo, por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto administrativo cuestionado, e incluso, de la Directiva 019 de 2014 que le sirvió de sustento a la accionada para negar el retiro inmediato, la cual también puede ser demandada por la vía contenciosa.
Así mismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo viole de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y ss. de la ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó (CC SU-544/01): (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepción(al, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto.
En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama. En efecto así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU-913/01).
(…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.
En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.
La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.
De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por el libelista - en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por la Fuerza Aérea Colombiana, es el juez de lo contencioso administrativo, que no el juez de tutela.
Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) - las que comparte la Sala- se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable, sin que la razón aducida por el accionante en cuanto a la inconformidad que le genera la respuesta ofrecida por la accionada frente a su pretensión de retiro inmediato, habilite su permisión. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas se incurren en trasgresiones al debido proceso y demás garantías de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.
Y frente a la aplicación del precedente judicial que trae como referencia el accionante, debe decirse que si bien en aquella oportunidad se abordó el estudio de un asunto de similares características al que ahora concita la atención de la Sala, lo cierto es que confrontadas las razones que en uno y otro caso adujo la Fuerza Aérea Colombiana para no acceder a la solicitud de retiro del servicio, se advierte que en la situación particular de JHON JAVIER SOLER NAVARRO, se hizo alusión a la Directiva 019 de 2014 que contempla el término mínimo de seis (6) años de permanencia en el servicio, luego de ingresar al escalafón, aspecto que no fue considerado en el caso al que se refiere el actor, de tal suerte que existe un elemento diferenciador entre los asuntos sometidos al escrutinio constitucional, siendo precisamente este el motivo por el cual no le corresponde al juez de tutela resolver sobre la legalidad del acto que contiene la decisión basada en la directiva referida.
Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17